[6] "Die Revision der Bekl. hat keinen Erfolg."
[7] I. Das BG (DAR 2010, 468) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
[8] Die Bekl. könne sich gegenüber dem nach §§ 667, 675 und 985 BGB begründeten Herausgabeanspruch des Kl. nicht mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, da ihr kein Anspruch auf Zahlung der verlangten Werbemittel- und Platzmietpauschale zustehe. Bei der Regelung in Nr. 2.3 des Vermittlungsvertrags handele es sich um eine Nebenpreisabrede, die der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zugänglich sei. Die Hauptleistungspflicht der Bekl. bestehe in der Vermittlung des Verkaufs des ihr übergebenen Fahrzeugs, und im Gegenzuge schulde der Kunde die vereinbarte – erfolgsabhängige – Provision. Die Bewerbung und Vorführung sowie die Bereitstellung, Sicherung und Pflege des Pkw auf dem Gelände der Bekl. dienten nicht unmittelbar dem Interesse des Kunden, sondern in erster Linie dem eigenen Interesse der Bekl., einen Verkauf zu vermitteln, hierfür die verabredete Provision zu erlangen und sich gegen etwaige Ersatzansprüche des Kunden zu sichern. Dementsprechend würden diese Leistungen üblicherweise nicht gesondert berechnet, sondern mit der vereinbarten Provision abgegolten. Die hiervon abweichende Regelung stelle eine unangemessene Benachteiligung des Kunden nach § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 2 BGB dar. Bei längerer Standdauer könne die aufgelaufene Summe der Werbemittel- und Platzmietpauschale den Betrag der vereinbarten Provision übersteigen, sodass die Bekl. an einer alsbaldigen erfolgreichen Verkaufsvermittlung wirtschaftlich kein Interesse habe und hierdurch der eigentliche Vertragszweck gefährdet werde. Ob die Klausel darüber hinaus auch als überraschend i.S.v. § 305c BGB anzusehen sei, könne dahinstehen. Soweit die Bekl. 20,– EUR für die Abmeldegebühren verlange, sei ihre Gegenforderung berechtigt, doch könne die Bekl. aus Gründen der Verhältnismäßigkeit wegen einer solch geringen Forderung die Herausgabe des Autos nicht verweigern.
[9] II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
[10] 1. Zutreffend und von der Revision auch nicht angegriffen hat das BG den Herausgabeanspruch des Kl. sowohl aus § 985 BGB als auch aus §§ 667, 675 Abs. 1 BGB hergeleitet.
[11] Beauftragt – wie hier – der Fahrzeugeigentümer einen gewerblichen Autohändler gegen Entgelt (Provision) damit, sein Fahrzeug auf dessen Firmengelände anzubieten und im Namen und für Rechnung des Auftraggebers zu verkaufen (Vermittlungsvertrag), so ist das damit verbundene Vertragsverhältnis regelmäßig als entgeltliche Geschäftsbesorgung mit Dienstvertragscharakter einzuordnen (s. BGH, Urt. v. 24.11.1980 – VIII ZR 339/79, NJW 1981, 388, 389 und v. 14.7.1982 – VIII ZR 161/81, BGHZ 85, 11, 13; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn 1234; für den isolierten Vermittlungsauftrag wohl a.A. OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 891, 892), wobei eine Nähe sowohl zum Maklerdienstvertrag als auch zum Kommissionsgeschäft nicht von der Hand zu weisen ist. Vom Maklerdienstvertrag unterscheidet sich der Vermittlungsvertrag indes insb. durch Art und Reichweite der dem beauftragten Autohändler obliegenden Pflichten; dieser ist neben einem Tätigwerden im Sinne eines aktiven Bemühens um den erfolgreichen Verkauf des Fahrzeugs (vergleichbar dem Maklerdienstvertrag) auch gehalten, das Auto auf seinem Firmengelände für Interessenten bereit zu stellen und vorzuführen, es sicher aufzubewahren und zu pflegen (s. dazu etwa OLG Hamm NJW-RR 1999, 777; Reinking/Eggert, a.a.O. Rn 1237, 1240 m.w.N.) und gegebenenfalls auch zu versichern (s. dazu BGH, Urt. v. 8.1.1986 – VIII ZR 8/85, NJW 1986, 1099 f.; OLG Celle NZV 1992, 404; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 1240 m.w.N.; abweichend: OLG Hamm a.a.O., 777 f.). Vom Kommissionsgeschäft (§§ 383 ff. HGB) unterscheidet sich der Vermittlungsauftrag vor allem darin, dass der Verkauf im Namen und für Rechnung des Auftraggebers erfolgt und der Beauftragte hierbei nicht – als mittelbarer Stellvertreter – im eigenen Namen handelt (s. etwa OLG Hamm a.a.O., 777).
[12] Maßgeblich abzustellen ist mithin in erster Linie auf die in § 675 Abs. 1 BGB in Bezug genommenen Vorschriften des Auftragsrechts (§§ 662 ff. BGB) sowie auf die Regelungen des Dienstvertragsrechts (§§ 611 ff. BGB).
[13] 2. Ohne Rechtsfehler hat das BG ein Zurückbehaltungsrecht der Bekl. wegen der von ihr geltend gemachten Werbemittel- und Platzmietpauschale verneint. Die diesbezügliche formularvertragliche Bestimmung in Nr. 2.3 des Vermittlungsvertrags ist gem. § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam, sodass der Bekl. kein hierauf gestützter Zahlungsanspruch zusteht.
[14] a) Nach zutreffender Ansicht des BG unterliegt diese Klausel der Inhaltskontrolle gem. §§ 307 bis 309 BGB.
[15] aa) Ausgenommen von der Inhaltskontrolle sind nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB, der an die Stelle des früheren § 8 AGBG getreten ist, freilich solche Bestimmungen, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die hierfür zu zahlende Vergütung unmittelbar regeln (Leistungsbeschreib...