zfs 08/2022, Zulässigkeit einer Feststellungsklage / 2 Aus den Gründen:

[15] Zu Recht hat das BG angenommen, dass die Feststellungsklage zulässig und insbesondere das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Kl. gegeben ist. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert entgegen der Ansicht der Revision nicht am Vorrang der Leistungsklage.

[16] 1. Ist dem Kl. eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm zwar regelmäßig das – auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende – Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (BGH WM 2021, 633 Rn 53; NJW 2017, 1823 Rn 14; jeweils m.w.N.). Eine allgemeine Subsidiarität einer Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage besteht aber nicht, wie das BG zutreffend ausgeführt hat. Trotz möglicher Leistungsklage kann das Feststellungsinteresse bejaht werden, wenn schon ein Feststellungsurteil zu einer endgültigen Streitbeilegung führt, weil der Bekl. erwarten lässt, dass er bereits auf ein Feststellungsurteil hin leisten wird. So kann von einem beklagten VR erwartet werden, dass er auf ein entsprechendes rechtskräftiges Feststellungsurteil hin seinen rechtlichen Schadensersatzverpflichtungen nachkommt, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf (vgl. BGH VersR 1999, 1555 unter II 1 b cc). Mit dieser Begründung kann im Streitfall jedoch die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht bejaht werden. Die genannte Erwartung ist hier nicht gerechtfertigt, weil die Bekl. ausdrücklich die Zulässigkeit der Feststellungsklage in Abrede stellt und die Ansprüche der Höhe nach bestreitet.

[17] 2. Allerdings kann, wie das BG richtig gesehen hat, nach der Senatsrechtsprechung einer auf Feststellung der Eintrittspflicht eines VR gerichteten Klage eines VN grundsätzlich nicht die Möglichkeit einer Leistungsklage entgegengehalten werden, wenn in den Versicherungsbedingungen – wie hier nach § 31 Nr. 1 Satz 1 VGB 2000 und nach § 34 Nr. 1 Satz 1 VHB 2000 – die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens zur Klärung der Schadenhöhe vorgesehen ist (Senat r+s 2010, 64 Rn 5; BGHZ 137, 318 unter A. r+s 1986, 185 unter a und b m.w.N.).

Ein solches nach bestimmten Regeln durchzuführendes Sachverständigenverfahren endet mit verbindlichen Feststellungen für die Parteien des Versicherungsvertrages, wenn nicht nachgewiesen wird, dass die Feststellungen offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen. Ein weiterer Prozess zur Höhe der zu leistenden Entschädigungen ist demnach gerade nicht die typische Folge des Feststellungsurteils trotz unentschieden gelassenen Streits über die Höhe der versicherten Schäden. Mit Rücksicht auf das in den Versicherungsbedingungen vorgesehene Sachverständigenverfahren, das jede Partei ohne Zustimmung der anderen in Gang bringen kann und auf dessen Durchführung der Kl. bislang nicht verzichtet hat, braucht sich der VN nicht auf eine Leistungsklage verweisen zu lassen. Damit würde er sich des Rechts begeben, ein Sachverständigenverfahren zur Schadenhöhe zu beantragen. Eine Verpflichtung, sich schon im Rechtsstreit zu erklären, ob er das Sachverständigenverfahren beantragen werde, besteht nicht (…)

[18] 3. In Anbetracht der noch bestehenden Möglichkeit eines Sachverständigenverfahrens kann, anders als die Revision meint, das Feststellungsinteresse nicht allein deshalb verneint werden, weil – wie im Streitfall – auch die Anspruchshöhe bestritten wird (so aber OLG Frankfurt am Main, r+s 2019, 25 unter aa (1); a.A. OLG Hamm, VersR 2021, 1096 unter 1 c; OLG Celle, VersR 2020, 768 unter 1 c). In Fällen, in denen dem VN noch ein Sachverständigenverfahren offensteht, ist es typisch, dass auch die Anspruchshöhe streitig ist oder noch werden kann, wie die Revisionserwiderung zutreffend hervorhebt.

Das Feststellungsinteresse ergibt sich bei dieser Konstellation nicht aus der Erwartung, dass der VR bereits auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil leisten wird. Entscheidend ist vielmehr, dass der VN nicht auf eine gerichtliche Klärung der Anspruchshöhe angewiesen ist, sondern stattdessen die Durchführung des vom VR in den Versicherungsbedingungen vorgesehenen Sachverständigenverfahrens wählen kann. Diese dem VN eingeräumte Option würde unterlaufen, wenn er sich nur deshalb auf eine Leistungsklage verweisen lassen müsste, weil der VR die Höhe des bezifferten oder nur geschätzten Anspruchs bestreitet.

[19] Nichts anderes gilt, wenn es nicht auszuschließen ist, dass sich bei der späteren Klärung der Schadenshöhe bislang nicht erörterte Umstände ergeben, die Rückschlüsse auf ein etwaiges arglistiges Verhalten des VN und dessen Motivation zulassen könnten. Insoweit können nicht generell die bei einer solchen Sachlage geltenden Grundsätze zur Unzulässigkeit eines Grundurteils gemäß § 304 ZPO auf die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage übertragen werde...