zfs 09/2010, Der Pkw-Verkauf unter Privaten als AGB-rechtliches Problem

[Ohne Titel]

Das jüngste Urteil des BGH zur Anwendung des AGB-Rechts bei Vereinbarung eines bestimmten Formulars^[1] könnte den Pkw-Verkauf weitgehend dem AGB-Recht entziehen.

[1] BGH v. 17.2.2010, VIII ZR 67/09 – Volvo Urteil.

I. Sachverhalt des Urteils

Die Parteien, beides keine Unternehmer, haben telefonisch die Verwendung eines bestimmten Formulars vereinbart, das der beklagte Pkw-Verkäufer bereits griffbereit hatte. Dieses war von einem Dritten (hier: einer Versicherung) erstellt. Es enthielt Regelungen, die an sich gegen AGB Recht verstießen.

II. Die Auffassung des BGH

Bei Verträgen zwischen Privatleuten kann ein Formular vereinbart werden, das von einem Dritten erstellt wurde. Einigen sich die Parteien vorab auf dieses Formular, so sind die hierin enthaltenen Regelungen nach Auffassung des VIII. Senats keine AGB, da es am Merkmal des "Stellens" fehle. Voraussetzung ist jedoch, dass eine freie Entscheidung vorliegt, d.h. der andere Vertragsteil (hier: der Erwerber) muss in der Auswahl der in Betracht kommenden Texte frei sein und eine effektive Möglichkeit haben, den eigenen alternativen Text in die Verhandlungen einzubringen.

III. Richtiger Ansatz in der Rechtsprechung

Die Rspr. hat einen richtigen Ansatz: Vereinbaren zwei erfahrene Parteien z.B. in Kenntnis der VOB/B unabhängig voneinander deren Anwendung, so fehlt es am Merkmal des Stellens und die Bedingungen (z.B. VOB/B) unterliegen nicht der Inhaltskontrolle.^[1]

[1] Palandt-Grüneberg, BGB, 69 Aufl. 2010, § 305 Rn 13; Niebling, BauR 1981, 227; juris-BGB-Lapp, 4. Aufl. 2008, § 305 Rn 22; Bamberger/Roth-Becker, BGB, 2. Aufl. 2008, § 305 Rn 25.

IV. Der BGH schießt über das Ziel hinaus

Gleichwohl ist diese Rspr. des VIII. Senats kritisch zu hinterfragen:

Das Merkmal des Stellens in § 305 BGB ist im Zusammenhang zu sehen mit dem Erfordernis, dass der andere Teil mit den AGB einverstanden sein muss; § 305 Abs. 2 BGB. Kommt der Kaufinteressent also zum Verkäufer, der ihm das Formular über einen Pkw-Kaufvertrag vorlegt und erklärt, er sei hiermit einverstanden, so dürfte niemand den AGB-Charakter des Formulars infrage stellen.

Auch bei einzelnen Klauseln reicht es nicht, wenn diese besprochen werden und z.B. der Mietinteressent erklärt, damit einverstanden zu sein. Für ein Aushandeln muss vielmehr Abänderungsbereitschaft erkennbar sein, der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellen.^[1] Und auch hier ist es nicht ausreichend, wenn die Wahl zwischen zwei Alternativen angeboten wird, die beide gegen AGB-Recht verstoßen würden.

Das Merkmal des Stellens ist erfüllt, wenn eine Seite AGB in den Vertrag einbeziehen will. Dies reicht für die Einseitigkeit aus.

Diese ist auch erfüllt, wenn der Verwender AGB einbeziehen möchte, unabhängig davon, ob diese selber erstellt wurden oder ein Dritter sie entworfen hat^[2] (was bei Privatleuten fast immer der Fall sein wird).

Das Merkmal des Stellens entfällt nur dann,

• wenn der andere Teil die Bedingungen auch kennt und
• unabhängig vom Vorschlag des Verwenders deren Einbeziehung wünscht

Beide Bedingungen lagen hier (soweit erkennbar) nicht vor.

Das Einverständnis des Kunden ist nicht anders zu beurteilen als ein vor Unterzeichnung erklärtes Einverständnis mit den AGB, ja sogar mit einer vorformulierten Einverständniserklärung "ich habe die AGB gelesen und bin hiermit einverstanden".

Das Merkmal des Stellens wird hierdurch nicht beseitigt^[3] und die Inhaltskontrolle ist weiterhin möglich.^[4]

Nachdem im Verbrauchergeschäft der andere Teil auch darzulegen und notfalls zu beweisen hat, dass die Bedingungen gestellt wurden, wird er vielfach ohne Schutz bleiben. Der Vertragspartner, dem die Rolle des Verwenders zukommen soll, braucht dann nur vorzutragen, der andere Teil habe gewünscht, diese Bedingungen zu verwenden. Insoweit werden die Instanzgerichte auch abschließend entscheiden und eine Korrektur durch den BGH ist nicht mehr möglich, da es sich um Sachfragen handelt.

[1] Palandt-Grüneberg, § 305 Rn 21; Prütting/Wegen/Weinreich-Berger, BGB, 4. Aufl. 2009, § 305 Rn 7; W/L/P-Pfeiffer, 5. Aufl. 2009, § 305 Rn 32; AK-Kollmann, BGB 2005, § 305 Rn 11; HK-Schulte-Nölke, BGB, 6. Aufl. 2009: verlangen beide unabhängig voneinander die Einbeziehung derselben AGB, so sind die §§ 305 ff. nicht anwendbar.

[2] Bamberger/Roth-Becker, BGB, 2. Aufl. 2008, § 305 Rn 25: "Unerheblich ist, ob der Verwender die Vertragsbedingungen selber entworfen hat".

[3] Palandt-Grüneberg, § 305 Rn 19.

[4] Richtig juris-BGB-Lapp, 4. Aufl. 2008, § 305 Rn 15 auch kopierte Formularbücher können gestellt werden.

V. Unwirksame Klauseln bleiben daher im Zweifel unwirksam

Trotz neuer BGH-Rspr. vermögen das "Telefonat am Vortag" und die Einigung auf ein bestimmtes Formular unwirksame AGB nicht zu retten:

1. Neuwagenkauf

a) Der Verkäufer ist Kaufmann, der Käufer Verbraucher (B2C)

Eine umfassende Freizeichnung ist hier nicht möglich. Insbesondere kann die Haftung für Körper- und Gesundheitsschäden und für sonstige Schäden bei groben Verschulden nicht ausgeschlossen werden, § 309 Nr. 7 Buchstabe a BGB.^[1]

Bezüglich der Frage, wann ein Mangel vorliegt, gibt es eine umfangreiche Kasuistik.^[2] Zuletzt hatte der BGH zu Recht einen Mangel bejaht, wenn das Fahrzeug in einer anderen Farbe geliefert wird.^[3]

Rechte bei Mängeln ergeben sich aus § 43...