„…2. Der VR, der sich auf den Ausschlusstatbestand des § 5 Abs. 3b ARB 2000 beruft, hat die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Eingreifen dieser Klausel darzulegen und ggf. zu beweisen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
[12] a) Wie der Senat bereits mit Urt. v. 25.1.2006 (VersR 2006, 404) zur inhaltlich entsprechenden Vorgängerklausel des § 2 Abs. 3a ARB 75 ausgeführt hat, werden auch außergerichtliche Vergleiche vom Anwendungsbereich der Klausel erfasst (a.a.O. unter III 2a), und zwar auch dann, wenn der Vergleich keine ausdrückliche Regelung über die außergerichtlichen Kosten der Parteien enthält, eine Kostenregelung aber konkludent getroffen worden ist (a.a.O. unter III 2b). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Klausel, der darin besteht zu verhindern, dass der VN bei den Verhandlungen über die Einigung “unnötige’ Zugeständnisse im Kostenpunkt zu Lasten des Rechtsschutzversicherers macht, um vom Gegner weitere Zugeständnisse in der Hauptsache zu erhalten (Senat, a.a.O. und VersR 1977, 809 unter I 1).
[13] b) Ob dies auch dann gilt, wenn die außergerichtliche Einigung keine Kostenregelung enthält und ihr eine solche auch nicht konkludent entnommen werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. So wird aus dem Senatsurt. v. 25.1.2006 teilweise gefolgert, dass die Klausel bei fehlender Kostenvereinbarung nicht anwendbar sein soll, weil es eines Rückgriffs auf die allgemeine Ausgleichsklausel dann nicht bedurft hätte (so Heither/Heither, NJW 2008, 2743, 2745; eine mindestens konkludente Kostenregelung verlangen auch LG Bremen NJW-RR 2007, 1404; LG München I r+s 2008, 512 und VersR 2009, 254; Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 5 ARB 2008/II Rn 50 und 58; a.A. Bauer, NJW 2008, 1496, 1499).
[14] Allerdings wird weithin von einer stillschweigenden Kostenregelung des Inhalts, dass jede Partei ihre eigenen Kosten selbst trägt, ausgegangen, wenn der Vergleich zum Kostenpunkt schweigt (Armbrüster, a.a.O. Rn 50; Harbauer/Bauer, Rechtsschutzversicherung, 7. Aufl., § 2 ARB 75 Rn 168a). Noch weiter gehend hält Bauer die Klausel für anwendbar, wenn die Kostenregelung in einem außergerichtlichen Vergleich ausdrücklich offen gelassen worden ist (a.a.O. 8. Aufl. § 5 ARB 2000 Rn 199). Nach anderer Auffassung ist die Klausel jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn die Parteien keine Kostenregelung getroffen haben und auch kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch bestand (LG Bremen a.a.O.; weitere Nachweise zur uneinheitlichen Rspr. der Instanzgerichte s. bei Harbauer/Bauer, a.a.O., 7. Aufl., Rn 168a und 8. Aufl. Rn 198 f.).
[15] c) Das braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden.
[16] aa) Versicherungsbedingungen sind nach st. Rspr. des Senats so auszulegen wie ein durchschnittlicher VN ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse diese bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss (vgl. Senat BGHZ 123, 83 unter III 1 b).
[17] Risikoausschlussklauseln sind dabei eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche VN braucht nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (VersR 2009, 1617 Rn 10 m.w.N.).
[18] Danach ist für ein Eingreifen des Ausschlusstatbestands aus der maßgeblichen Sicht des VN jedenfalls erforderlich, dass er zu Lasten des VR – ausdrücklich oder konkludent – Kostenzugeständnisse gemacht hat. Davon ist auszugehen, wenn die Kostenlast zu seinem Nachteil von der angesichts der Obsiegensquote objektiv gebotenen Kostenverteilung abweicht. Anderenfalls würde das in § 1 ARB 94/2000 gegebene Leistungsversprechen der Bekl. als VR, dafür zu sorgen, dass der VN seine rechtlichen Interessen wahrnehmen kann und die für die Interessenwahrnehmung erforderlichen Kosten zu tragen, ausgehöhlt, zumal sie dem Kl. bereits Deckungsschutz für die Geltendmachung seiner Ansprüche erteilt hatte.
[19] bb) Ein solches Kostenzugeständnis hat die Bekl. hier nicht dargelegt. Das gilt selbst dann, wenn eine konkludent vereinbarte Kostenaufhebung unterstellt wird.
[20] Denn der Kl. hat mit dem Ergebnis der von ihm erzielten Einigung nicht überwiegend obsiegt. Die Obsiegensquote, die in den Vorinstanzen lediglich “rechnerisch unstreitig’ war, kann nicht allein nach dem bei Durchführung des Vergleichs zurückzuzahlenden Kaufpreis bestimmt werden, sondern hat den gesamten Vergleichsinhalt zu berücksichtigen. Dabei ist einerseits zu bedenken, dass der Kl. nur einen Teil seines Kaufpreises zurückerhält, gleichwohl aber das erworbene Fahrzeug zurückzugeben hat, ohne dass klar ist, in welchem Umfang hierbei Gegenansprüche des Verkäufers (z.B. auf Nutzungsentschädigung) berücksichtigt sind. Vor allem aber liegt ein erheblicher zusätzlicher Nachteil für den Kl. gegenüber der an sich erstrebten Rückabwicklung des Vertrages nach den §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB dar...