zfs 09/2017, Beweisverwertungsverbote im verkehrsrechtli ... / C. Prozessuales

I. Die Widerspruchslösung des BGH

Der BGH geht davon aus, dass ein Beweisverwertungsverbot in manchen Fällen disponibel ist, d.h. dass der Beschuldigte der Verwertung widersprechen muss; tut er dies nicht, so ist eine Verwertung möglich. Das ist der Gegenstand der sog. Widerspruchslösung des BGH.^[29]

Für die Anwendung und Begrenzung des Verwertungsverbotes gilt nach dem BGH Folgendes:

Hat ein Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung mitgewirkt und hat der verteidigte Angeklagte ausdrücklich der Verwertung des Inhalts einer ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO) zustande gekommenen Aussage zugestimmt, so besteht kein Verwertungsverbot. Dasselbe würde gelten, wenn der verteidigte Angeklagte einer solchen Verwertung nicht widersprochen hätte. Der Widerspruch kann nur bis zu dem in § 257 StPO^[30] genannten Zeitpunkt erklärt werden. Er muss also spätestens in der Erklärung enthalten sein, die der Angeklagte oder sein Verteidiger im Anschluss an diejenige Beweiserhebung abgibt, die sich auf den Inhalt der ohne Belehrung (§§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 4 S. 2 StPO) gemachten Aussage bezieht. Hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter keinen Verteidiger gehabt, so gilt die Einschränkung nur dann, wenn der Angeklagte vom Vorsitzenden belehrt worden ist, dass er der Verwertung seiner bei der Polizei gemachten Aussage widersprechen kann. Anderenfalls gilt das Verwertungsverbot. Denn es muss mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass der Angeklagte trotz erfolgter Belehrung nach § 243 Abs. 4 StPO annimmt, er sei bei der Polizei zur Aussage verpflichtet gewesen und deswegen oder aus allgemeiner Unbeholfenheit den Verstoß gegen § 136 Abs. 1 S. 2 StPO nicht zur Sprache bringt.

Mitunter^[31] begründet der BGH das Widerspruchserfordernis mit einer Einschränkung des Verwertungsverbots, welche die Rechte des Angeklagten nicht in unangemessener Weise beschneide, wenn ihm das Recht, sich auf ein Verwertungsverbot zu berufen, genommen werde.^[32]

In seinem Beschluss vom 27.2.1992 hat es der BGH offen gelassen, ob das dort behandelte Verwertungsverbot auch in Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gilt – und damit auch keine Aussage zur Anwendbarkeit der Widerspruchslösung im Bußgeldverfahren getroffen.

Die Widerspruchslösung ist aber auch im OWi-Verfahren anzuwenden: Denn schon im Strafverfahren unterliegt die Geltendmachung von Beweisverwertungsverboten weitgehend der Dispositionsfreiheit des verteidigten Angeklagten, der deshalb ausdrücklich Widerspruch dagegen erheben muss; ansonsten ist er mit seinem Rügevorbringen präkludiert. Diese Grundsätze haben erst recht im verfahrensrechtlich eher einfacher strukturierten Bußgeldverfahren zu gelten, das nicht der Ahndung kriminellen Unrechts dient, sondern der verwaltungsrechtlichen Pflichtenmahnung.^[33]

[29] BGH, Beschl. v. 27.2.1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214 = NJW 1994, 1463.

[30] § 257 Abs. 2 StPO (Befragung des Angeklagten und Erklärungsrechte nach einer Beweiserhebung) lautet: "Nach der Vernehmung eines jeden Mitangeklagten und nach jeder einzelnen Beweiserhebung soll der Angeklagte befragt werden, ob er dazu etwas zu erklären habe."

[31] BGH, Beschl. v. 27.2.1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463.

[32] Kudlich, Wie weit reicht die Widerspruchslösung?, HRRS März 2011.

[33] OLG Rostock, Beschl. v. 16.11.2009 – 2 Ss OWi 275/09 I 188/09, VRS 119, 28.

II. Notwendige Verteidigung

Mit dem in § 140 StPO niedergelegten Prinzip der notwendigen Verteidigung sichert der Gesetzgeber einen sachgemäßen und fairen Verlauf eines Strafverfahrens. Neben den in Abs. 1 der Vorschrift aufgezählten Fällen, in denen ein Pflichtverteidiger zwingend zu bestellen ist, enthält der Abs. 2 eine Generalklausel, die eine Bestellung bei schwieriger Sach- und Rechtslage zulässt. Im Falle von Blutproben, die ohne richterliche Anordnung entnommen wurden, sah die Rechtsprechung ursprünglich die Notwendigkeit einer Verteidigung darin, dass die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein aufgrund dieser Blutprobe erstelltes Gutachten Grundlage einer Verurteilung sein könnte, von den Gerichten unterschiedlich beurteilt wurde und dass die Sach- und Rechtslage deshalb (besondere) Schwierigkeiten aufweist. In der Zwischenzeit war die Rechtslage geklärt und die Rechtsprechung der Gerichte (weitgehend) vereinheitlicht. Dennoch wurde generell bei Fallkonstellation, die "abstrakt" ein Verwertungsverbot zur Folge haben können, die Notwendigkeit einer Pflichtverteidigung unterstellt. Nach der neuen Rechtslage besteht das ursprüngliche Beweiserhebungsverbot des § 81a Abs. 2 StPO nicht mehr. Damit kommt auch kein Beweisverwertungsverbot mehr in Betracht. Ein Fall der "notwendigen Verteidigung" liegt nicht mehr vor.

Autor: Dr. Adolf Rebler , Referent für Straßenverkehrsrecht bei der Regierung der Oberpfalz, Regensburg

zfs 9/2017, S. 484 - 488