Der BGH geht davon aus, dass ein Beweisverwertungsverbot in manchen Fällen disponibel ist, d.h. dass der Beschuldigte der Verwertung widersprechen muss; tut er dies nicht, so ist eine Verwertung möglich. Das ist der Gegenstand der sog. Widerspruchslösung des BGH.[29]
Für die Anwendung und Begrenzung des Verwertungsverbotes gilt nach dem BGH Folgendes:
Hat ein Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung mitgewirkt und hat der verteidigte Angeklagte ausdrücklich der Verwertung des Inhalts einer ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO) zustande gekommenen Aussage zugestimmt, so besteht kein Verwertungsverbot. Dasselbe würde gelten, wenn der verteidigte Angeklagte einer solchen Verwertung nicht widersprochen hätte. Der Widerspruch kann nur bis zu dem in § 257 StPO[30] genannten Zeitpunkt erklärt werden. Er muss also spätestens in der Erklärung enthalten sein, die der Angeklagte oder sein Verteidiger im Anschluss an diejenige Beweiserhebung abgibt, die sich auf den Inhalt der ohne Belehrung (§§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 4 S. 2 StPO) gemachten Aussage bezieht. Hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter keinen Verteidiger gehabt, so gilt die Einschränkung nur dann, wenn der Angeklagte vom Vorsitzenden belehrt worden ist, dass er der Verwertung seiner bei der Polizei gemachten Aussage widersprechen kann. Anderenfalls gilt das Verwertungsverbot. Denn es muss mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass der Angeklagte trotz erfolgter Belehrung nach § 243 Abs. 4 StPO annimmt, er sei bei der Polizei zur Aussage verpflichtet gewesen und deswegen oder aus allgemeiner Unbeholfenheit den Verstoß gegen § 136 Abs. 1 S. 2 StPO nicht zur Sprache bringt.
Mitunter[31] begründet der BGH das Widerspruchserfordernis mit einer Einschränkung des Verwertungsverbots, welche die Rechte des Angeklagten nicht in unangemessener Weise beschneide, wenn ihm das Recht, sich auf ein Verwertungsverbot zu berufen, genommen werde.[32]
In seinem Beschluss vom 27.2.1992 hat es der BGH offen gelassen, ob das dort behandelte Verwertungsverbot auch in Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gilt – und damit auch keine Aussage zur Anwendbarkeit der Widerspruchslösung im Bußgeldverfahren getroffen.
Die Widerspruchslösung ist aber auch im OWi-Verfahren anzuwenden: Denn schon im Strafverfahren unterliegt die Geltendmachung von Beweisverwertungsverboten weitgehend der Dispositionsfreiheit des verteidigten Angeklagten, der deshalb ausdrücklich Widerspruch dagegen erheben muss; ansonsten ist er mit seinem Rügevorbringen präkludiert. Diese Grundsätze haben erst recht im verfahrensrechtlich eher einfacher strukturierten Bußgeldverfahren zu gelten, das nicht der Ahndung kriminellen Unrechts dient, sondern der verwaltungsrechtlichen Pflichtenmahnung.[33]
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