[5] “… Die Revision des Kl. hat Erfolg.
[6] I. Das BG hat ausgeführt, dass die Bekl. aufgrund der Risikobegrenzung in § 5 Abs. 3 lit. b ARB nur verpflichtet sei, den Kl. von dem Teil der Rechtsverfolgungskosten freizustellen, der der Quote entspreche, mit der er bei der außergerichtlichen Einigung dem Verkäufer gegenüber unterlegen sei; diese Quote betrage – rechnerisch unstreitig – 24,2 %. Die Risikobegrenzung sei wirksam; die Klausel mache dem VN hinreichend deutlich, dass er im Falle einer einverständlichen Beilegung des Rechtsschutzfalles einer Belastung mit den bereits angefallenen Rechtsverfolgungskosten nur dann in vollem Umfang entgehe, wenn die Kosten im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zwischen ihm und dem Gegner aufgeteilt würden. Dass bei der Einigung zwischen dem Kl. und dem Verkäufer keine ausdrückliche Vereinbarung über die bereits angefallenen Kosten getroffen worden sei, stehe der Anwendung der Klausel nicht entgegen.
[7] II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
[8] 1. Der Senat ist an einer Sachentscheidung nicht bereits wegen Fehlens der nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erforderlichen Mindestangaben im Berufungsurteil gehindert.
[9] a) Zwar reicht nach dieser Bestimmung zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urt. aus. Diese kann sich jedoch nicht auf die erst in zweiter Instanz gestellten Berufungsanträge erstrecken, deren mindestens sinngemäße Wiedergabe deshalb erforderlich ist (BGH, Urt. v. 26.2.2003 – VIII ZR 262/02, BGHZ 154, 99, 101; Zöller/Heßler, ZPO 28. Aufl. § 540 Rn 8 m.w.N.). Ohne diese Wiedergabe leidet das Berufungsurteil regelmäßig an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führen muss (BGH a.a.O.).
[10] b) Diese ist im vorliegenden Fall ausnahmsweise entbehrlich, obwohl eine auch nur sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge in Abschnitt I der Gründe des Berufungsurteils fehlt. Jedoch lässt sich dem Einleitungssatz in Abschnitt II der Gründe noch mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Bekl. mit ihrer Berufung die Abänderung des angefochtenen Urt. (nicht Aufhebung, vgl. § 528 S. 2 ZPO) und Klageabweisung erstrebt hat.
[11] 2. Der VR, der sich auf den Ausschlusstatbestand des § 5 Abs. 3 lit. b ARB 2000 beruft, hat die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Eingreifen dieser Klausel darzulegen und ggf. zu beweisen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
[12] a) Wie der Senat bereits mit Urt. v. 25.1.2006 (IV ZR 207/04, VersR 2006, 404) zur inhaltlich entsprechenden Vorgängerklausel des § 2 Abs. 3 lit. a ARB 75 ausgeführt hat, werden auch außergerichtliche Vergleiche vom Anwendungsbereich der Klausel erfasst (a.a.O. unter III 2 a), und zwar auch dann, wenn der Vergleich keine ausdrückliche Regelung über die außergerichtlichen Kosten der Parteien enthält, eine Kostenregelung aber konkludent getroffen worden ist (a.a.O. unter III 2 b). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Klausel, der darin besteht zu verhindern, dass der VN bei den Verhandlungen über die Einigung “unnötige’ Zugeständnisse im Kostenpunkt zu Lasten des Rechtsschutzversicherers macht, um vom Gegner weitere Zugeständnisse in der Hauptsache zu erhalten (Senat, a.a.O. und Senatsurt. v. 16.6.1977 – IV ZR 97/76, VersR 1977, 809 unter I 1).
[13] b) Ob dies auch dann gilt, wenn die außergerichtliche Einigung keine Kostenregelung enthält und ihr eine solche auch nicht konkludent entnommen werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. So wird aus dem Senatsurt. v. 25.1.2006 teilweise gefolgert, dass die Klausel bei fehlender Kostenvereinbarung nicht anwendbar sein soll, weil es eines Rückgriffs auf die allgemeine Ausgleichsklausel dann nicht bedurft hätte (so Heither/Heither, NJW 2008, 2743, 2745; eine mindestens konkludente Kostenregelung verlangen auch LG Bremen NJW-RR 2007, 1404; LG München I r+s 2008, 512 und VersR 2009, 254; Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 5 ARB 2008/II Rn 50 und 58; a.A. Bauer, NJW 2008, 1496, 1499).
[14] Allerdings wird weithin von einer stillschweigenden Kostenregelung des Inhalts, dass jede Partei ihre eigenen Kosten selbst trägt, ausgegangen, wenn der Vergleich zum Kostenpunkt schweigt (Armbrüster, a.a.O. Rn 50; Harbauer/Bauer, Rechtsschutzversicherung 7. Aufl. § 2 ARB 75 Rn 168a). Noch weiter gehend hält Bauer die Klausel für anwendbar, wenn die Kostenregelung in einem außergerichtlichen Vergleich ausdrücklich offen gelassen worden ist (a.a.O. 8. Aufl. § 5 ARB 2000 Rn 199). Nach anderer Auffassung ist die Klausel jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn die Parteien keine Kostenregelung getroffen haben und auch kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch bestand (LG Bremen a.a.O.; weitere Nachweise zur uneinheitlichen Rspr. der Instanzgerichte s. bei Harbauer/Bauer, a.a.O. 7. Aufl. Rn 168a und 8. Aufl. Rn 198 f.).
[15] c) Das braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden.
[16] aa) Versicherungsbedingungen sind ...