[13] "… Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand."
[14] Das BG hat verkannt, dass der Bekl. – jedenfalls derzeit – kein Anspruch auf Abtretung der Ansprüche des Kl. gegen seine Kaskoversicherung zusteht und deshalb die Verurteilung der Bekl. zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht durch einen entsprechenden Zug-um-Zug-Vorbehalt einzuschränken ist.
[15] 1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das BG allerdings da-von ausgegangen, dass der Kl. ursprünglich gem. §§ 434, 437 Nr. 2, § 346 Abs. 1 BGB zur Herausgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs verpflichtet war und diese Verpflichtung durch den Untergang des Fahrzeugs entfallen ist. Einen Anspruch auf Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB wegen des Untergangs des Fahrzeugs hat die Bekl., wie die Revisionserwiderung selbst einräumt, in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht. Einen Verfahrensfehler des BG zeigt die Revisionserwiderung nicht auf.
[16] Gem. § 346 Abs. 3 S. 2 BGB, der eine Rechtsfolgenverweisung auf das in §§ 812 ff. BGB geregelte Bereicherungsrecht enthält (Senatsurt. v. 28.11.2007 – VIII ZR 16/07, BGHZ 174, 290 Rn 16 m.w.N.), hat der Rückgewährschuldner, der nach § 346 Abs. 3 S. 1 BGB keinen Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB zu leisten hat, eine verbleibende Bereicherung heraus-zugeben. Es kann dahinstehen, ob – was das BG nicht geprüft hat – überhaupt ein Wertersatzanspruch entfallen ist. Denn jedenfalls fehlt es an einer herausgabefähigen Bereicherung.
[17] a) Das BG ist allerdings im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass im Falle der Versicherung des untergegangenen Gegenstandes nicht erst die ausgezahlte Versicherungsleistung auszukehren, sondern grds. bereits der Anspruch auf die Versicherungsleistung an den Gläubiger abzutreten ist (§ 398 BGB).
[18] Die Abtretung des Anspruchs gegen die Kaskoversicherung hat der Kl. jedoch bereits erklärt. Anders als das BG meint, rechtfertigt der Umstand, dass nach den Versicherungsbedingungen eine Abtretung von der – hier ausdrücklich verweigerten – Genehmigung der Versicherung abhängt, aber nicht die Annahme, dass der Bekl. gegenwärtig ein Anspruch auf nochmalige – wirksame – Abtretung dieser Ansprüche zustünde.
[19] b) Denn das BG hat verkannt, dass der Kl. derzeit nichts erlangt hat, was er herausgeben könnte. Erlangt i.S.d. hier anwendbaren § 346 Abs. 3 S. 2 BGB ist etwas erst dann, wenn es sich aufgrund des Bereicherungsvorgangs im Vermögen des Bereicherten konkret manifestiert und dadurch eine Verbesserung seiner Vermögenslage eintritt (BGH, Urt. v. 7.1.1971, VII ZR 9/70, BGHZ 55, 128, 131; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl. § 812 Rn 8). Dies ist hier nicht der Fall, denn der Kl. hat weder eine Zahlung von der Versicherung erhalten noch hat diese ihre Eintrittspflicht anerkannt. Ein etwaiger, noch im Prüfungsstadium befindlicher und wegen der verweigerten Genehmigung derzeit nicht abtretbarer Anspruch des Kl. auf Zahlung einer Versicherungsleistung stellt keine herausgabefähige Bereicherung im Sinn des § 346 Abs. 3 S. 2 BGB dar. Auf etwaige Ansprüche, die der Bekl. gegen den Kl. erst in Zukunft dadurch erwachsen könnten, dass die Versicherung des Kl. den Anspruch auf die Versicherungsleistung feststellt oder den festgestellten Betrag auszahlt, kann ein Zurückbehaltungsrecht von vornherein nicht gestützt werden.
[20] Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 348 BGB nichts anderes. Insbesondere lässt sich aus dieser Vorschrift nichts dafür herleiten, dass ein Rückgewährschuldner, der (wie der Kl.) die untergegangene Kaufsache nicht herausgeben kann, die Last der Auseinandersetzung mit seiner Versicherung zu tragen habe und durch ein Zurückbehaltungsrecht dazu anzuhalten sei, die Regulierung des Schadens durch die Kaskoversicherung zu erstreiten. Denn § 346 Abs. 3 S. 2 BGB erlegt dem Rücktrittsschuldner nur die Herausgabe einer bereits herausgabefähig vorhandenen Bereicherung auf, verpflichtet ihn aber nicht dazu, etwa durch eine auf eigenes Risiko und eigene Kosten erhobene Klage, eine – sodann herauszugebende – Bereicherung erst herbeizuführen.
[21] 2. Auch aus § 346 Abs. 1, § 275 Abs. 1 BGB, § 285 BGB oder § 346 Abs. 2, § 285 BGB (so etwa MüKo-BGB/Gaier, 6. Aufl. § 346 Rn 47 m.w.N.) ergibt sich kein Anspruch der Bekl., den sie dem Kl. nach §§ 320, 348 BGB entgegen halten könnte. Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob § 285 BGB überhaupt auf das Rückgewährverhältnis gem. §§ 346 ff. BGB nach dem neuen Schuldrecht Anwendung findet (dagegen mit beachtlichen Gründen Staudinger/Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 285 Rn 13). Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte – ähnlich wie es der BGH für die Anwendbarkeit der Vorgängervorschrift zu § 285 BGB, nämlich § 281 BGB a.F., angenommen hatte (BGH, Urt. v. 27.10.1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 unter B) –, ergibt sich daraus kein Anspruch der Bekl.
[22] Denn nach § 285 BGB hätte der Kl. auch nur dasjenige herauszugeben, was er infolge der Unmöglichkeit, das du...