zfs 10/2017, Besitzverhältnisse bei Probefahrt des Beste ... / 3 Anmerkung:

1. Die beherzte Mitnahme des Pkw durch den Sohn des Bekl. hat die Rechtsstellung des Bekl. nachhaltig verbessert. Wohlweislich hatte der Eigentümer des Pkw seinen – vermeintlichen – Herausgabeanspruch auf den Besitzschutzanspruch des § 861 BGB, nicht dagegen auf den problematischen, mit Ungewissheiten behafteten § 986 BGB gestützt. Dafür war es erforderlich, dass der von dem Eigentümer personenverschiedene Besteller mit Antritt der Probefahrt unmittelbarer Besitzer geworden war, der offensichtlich entschlussfreudige und reaktionsschnelle Sohn des klagenden Werkunternehmers ihm gegenüber durch die Flucht mit dem Kfz eine verbotene Eigenmacht begehen konnte. Die für die Probefahrt des Kaufinteressenten entwickelten besitzrechtlichen Einordnungen geben für die Probefahrt nach einer Reparatur des Kfz nichts her (vgl. dazu BGH NJW 2014, 1524; OLG Düsseldorf OLGR 1992, 180 sowie die Nachweise bei Wellenhofer, JuS 2017, 785, 786 insb. Fn 6–8), da bei einer beabsichtigten Werbung um Verkauf des Kfz bei einer Probefahrt ohne Begleitung durch den Händler oder einen seiner Beschäftigten eine Einwirkungsmöglichkeit auf den Kunden ausscheide, was für dessen Besitzerlangung ausreiche (vgl. OLG Düsseldorf OLGR 1992, 180). Auch die Einräumung einer Stellung als Besitzdiener des Händlers, die ohnehin gekünstelt wirkte, schied jedenfalls deshalb aus, weil es an der hierfür erforderlichen sozialen Abhängigkeit des Kaufinteressenten fehlte (vgl. BGH NJW 2014, 1524; zustimmend Wellenhofer, a.a.O. S. 786). Da ein solches soziales Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Besteller und dem Werkunternehmer fehlt, kann der Besteller auch bei dieser Konstellation der begleiteten Probefahrt nicht als Besitzdiener des Werkunternehmers angesehen werden.

Dass der Besteller am Steuer des Kfz saß und die Einwirkungsmöglichkeiten des Sohnes des Bekl. auf den Fahrer gering waren, reicht nicht aus, ab dem Start des Kfz bei der Probefahrt von einem Erwerb unmittelbaren Besitzes des Fahrers auszugehen. Die beträchtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten für den Zeitpunkt des Besitzübergangs sprechen dafür, dass bei einem in Frage stehenden Besitzübergang Vorbesitzer und neuer Besitzer sich erkennbar und willensgetragen über den Besitzübergang einig sind (vgl. BGH WM 1973, 1054; Wellenhofer, a.a.O. S. 787).

Da eine verbotene Eigenmacht des Sohnes des Bekl. gegen den Kl. nicht vorlag, schied ein Anspruch aus § 861 BGB auf Herausgabe des Kfz aus.

2. Ein Anspruch des Kl. auf Herausgabe des Kfz einschließlich neuen Austauschmotors wurde von dem BGH in Übereinstimmung mit früherer Rspr. verneint (Rn 7; vgl. BGH NJW 1973, 1454). Der Weg zu einer Herausgabeverurteilung nach § 985 BGB kann wegen Besitz- und Zurückbehaltungsrechten des Werkunternehmers dornenreich sein (vgl. Wellenhofer, a.a.O. S. 788). Da der Eigentümer auch auf dem Nebenkriegsschauplatz der geltend gemachten Nutzungsentschädigung keine Aussicht auf Erfolg hat (Rn 24 und 25), muss er voraussichtlich etwaige Gegenrechte des Werkunternehmers ausräumen.

RiOLG a.D. Heinz Diehl

zfs 10/2017, S. 566 - 570