zfs 11/2011, Der Umfang des Ersatzlieferungsanspruchs in ... / 1. Erstattungsfähigkeit von Ein- und Ausbaukosten

a) Begriff der Ersatzlieferung

Nach Ansicht des EuGH folgt aus dem in Art. 3 Abs. 2 RL verwendeten Terminus "Ersatzlieferung", insbesondere unter Berücksichtigung anderer Sprachfassungen (englisch: "replacement", französisch: "remplacement"), dass der Verkäufer nicht nur verpflichtet sei, im zweiten Anlauf nunmehr vertragskonforme Ware zu liefern, sondern auch, das vertragswidrige Verbrauchsgut durch das als Ersatz gelieferte Gut auszutauschen.^[6] Er schuldet demnach einen Ersetzungserfolg, der die Rücknahme der mangelhaften Sache mit einschließt. In welchem Zustand (noch eingebaut oder vom Käufer vorher ausgebaut) die ursprünglich gelieferte Sache zu ersetzen ist, ist begrifflich jedoch nicht vorgegeben.^[7] Diese Frage lässt sich nur aufgrund von Systematik und Zweck der Richtlinie beantworten.

[6] EuGH NJW 2011, 2269 Tz. 54.

[7] GA Mazak, ZGS 2010, 361 Tz. 44.

b) Systematik

Dabei kommt dem Umstand entscheidende Bedeutung zu, dass die Ersatzlieferung nach Art. 3 Abs. 2 RL stets nur ein Instrument zur "Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts" ist. Der EuGH verkennt, dass damit auf das nach der ursprünglichen Parteivereinbarung Geschuldete abgestellt werden muss. Der Nacherfüllungsanspruch ist modifizierter Erfüllungsanspruch.^[8] Im Regelfall ist der Verkäufer nach dem Kaufvertrag nur zur Lieferung der Kaufsache, nicht aber zu deren Einbau verpflichtet. Was der Käufer mit ihr nach Gefahrübergang macht, liegt in seiner freien Entscheidung. Es überzeugt daher wenig, den Verkäufer mit den Konsequenzen dieser Entscheidung zu belasten.^[9]

[8] BGHZ 177, 224 Tz. 18.

[9] Katzenstein, ZGS 2009, 29, 32.

c) Merkmal der Unentgeltlichkeit

Das Gericht hebt vor allem darauf ab, dass die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts nach Art. 3 Abs. 2, 3 RL unentgeltlich erfolgen müsse.^[10] Das Merkmal der Unentgeltlichkeit solle den Verbraucher vor finanziellen Belastungen schützen, die ihn davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen. Müsste der Käufer die Kosten für den Ein- und Ausbau übernehmen, würde dies zu zusätzlichen finanziellen Lasten führen, die nicht angefallen wären, wenn der Verkäufer von vornherein ordnungsgemäß erfüllt hätte. Der Gerichtshof beruft sich dabei auf seine Aussagen im Quelle-Urteil.^[11] Doch hatte er damals lediglich verlangt, dass jede finanzielle Forderung des Verkäufers im Zusammenhang mit der Nacherfüllung ausgeschlossen sein müsse. Das führte im damaligen Fall zu dem (vertretbaren) Ergebnis, dass der Verkäufer von dem Käufer bei der Ersatzlieferung keinen Anspruch auf Wertersatz für die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchsguts verlangen könne. Um eine solche finanzielle Forderung, die man bei weitem Verständnis vielleicht noch als "Entgelt" qualifizieren könnte, geht es vorliegend aber gar nicht. Vielmehr will der Käufer hier, dass der Verkäufer über die unentgeltliche Lieferung mangelfreier Ware hinaus noch weitere Leistungen erbringt.^[12] Der EuGH geht weit über die Quelle-Entscheidung hinaus, wenn er nunmehr den Verbraucher im Regelfall von allen finanziellen Lasten freistellen will, die im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit der ursprünglich gelieferten Kaufsache entstehen.

[10] EuGH NJW 2011, 2269 Tz. 45 ff.

[11] EuGH Slg. I 2008, 2713 Tz. 34 = zfs 2008, 708 mit Anm. Diehl.

[12] GA Mazak, ZGS 2010, 361 Tz. 66; Greiner, ZGS 2010, 353, 359; Katzenstein, ZGS 2008, 450, 457; a.A. allerdings Jud, GPR 2009, 79, 81 f.; Mörsdorf, GPR 2009, 134, 138 f.; Witt, ZGS 2008, 369, 373 f.

d) Vergleich mit der Nachbesserung

Der EuGH argumentiert, dass bei der Ersatzlieferung ein vergleichbar hohes Verbraucherschutzniveau gewährleistet sein müsse wie bei der Nachbesserung. Diese erfolge aber im Allgemeinen in der Situation, in der sich das vertragswidrige Verbrauchsgut im Zeitpunkt des Auftretens des Mangels befinde, so dass der Käufer hier die Kosten für den Ausbau und den Neueinbau nicht zu tragen hätte.^[13] Diese Annahme wird jedoch nicht belegt. Wenn zum Zwecke der Reparatur die mangelhafte Sache ausgebaut und nachfolgend in mangelfreiem Zustand wieder eingebaut werden muss, stellt sich auch hier die Frage, wer die anfallenden Kosten zu tragen hat.^[14] Es spricht einiges dafür, den Umfang der Nachbesserung ebenfalls durch die im Kaufvertrag vereinbarten Verpflichtungen zu begrenzen und von dem Verkäufer nicht die Vornahme aller Vor- und Nacharbeiten außerhalb der eigentlichen Reparatur zu verlangen.^[15]

[13] EuGH NJW 2011, 2269 Tz. 51.

[14] Für eine Belastung des Verkäufers Thürmann, NJW 2006, 3457, 3459; hinsichtlich der Ausbaukosten auch Lorenz, NJW 2009, 1633, 1636; Skamel, Nacherfüllung beim Sachkauf, 2008, S. 117.

[15] Katzenstein, ZGS 2009, 553, 561.

e) Abgrenzung zum Schadensersatz

Der EuGH rechtfertigt seine Position ferner mit der Überlegung, der Verkäufer habe nicht ordnungsgemäß erfüllt und müsse nun die Folgen der Schlechterfüllung tragen.^[16] Damit wird nun endgültig die Grenze zum Schadensersatz überschritten und, ohne dass das Urteil dies in irgendeiner Form problematisiert, der Weg zu einer verschuldensunabhängigen Garantiehaftung (strict liability) für Vertragsverletzungen geebnet.^[17] D...