Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen. Es fehlte hier an der erforderlichen Identität der Parteien des selbstständigen Beweisverfahrens einerseits und des nachfolgenden Rechtsstreits andererseits. Trotz des überwiegenden Erfolges ihrer Werklohnklage hat die Kl. deshalb die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens letztlich selbst zu tragen. Dieses Ergebnis hätte sich vermeiden lassen, wenn die Kl. im selbstständigen Beweisverfahren nicht dem späteren Bekl. den Streit verkündet hätte. Vielmehr hätte die Kl. aus erstattungsrechtlichen Erwägungen das selbstständige Beweisverfahren nicht nur gegen die Herstellerin der Farben, sondern auch gegen den späteren Bekl. betreiben müssen.
Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens kann sowohl auf eine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren als auch eine solche Entscheidung im nachfolgenden Hauptsacheverfahren gestützt werden.
Einmal können Kostenentscheidungen im selbstständigen Beweisverfahren ergehen, etwa:
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bei Antragsrücknahme entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu Lasten des ASt. Dabei liegt in einer als solche nicht zulässigen einseitigen Erledigungserklärung regelmäßig eine Antragsrücknahme (BGH RVGreport 2005, 80 (Hansens) = AGS 2005, 31). |
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Kostenentscheidung entsprechend § 91 ZPO bei Zurückweisung des Antrags als unzulässig (vgl. hierzu BGH JurBüro 1983, 376 = NJW 1983, 284; OLG Braunschweig BauR 1993, 122). |
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Kostenentscheidung entsprechend § 91a ZPO bei übereinstimmender Erledigungserklärung im selbstständigen Beweisverfahren (KG NJW-RR 1992, 1023; OLG Celle MDR 1993, 914). |
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Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO nach unterbliebener Erhebung der Hauptsacheklage. |
Auch die Kostenentscheidung im nachfolgenden Hauptsacheprozess kann Grundlage für die Festsetzung der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens sein. Dem steht auch die Übernahme der Kosten des Rechtsstreits in einem Vergleich gleich (siehe KG JurBüro 1982, 1521 = Rpfleger 1982, 195). Eine solche Kostenentscheidung ist auch die im Hauptsacheverfahren nach Rücknahme der Klage ergangene Kostengrundentscheidung nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, wenn das selbstständige Beweisverfahren bereits abgeschlossen war (so BGH NJW 2007, 1297 = AGS 2007, 209).
Im Falle der Aufhebung der Kosten gegeneinander, bei der die Gerichtskosten gem. § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO jeder Partei zur Hälfte zur Last fallen, stellt sich die Frage, ob die Gerichtskosten des selbstständigen Beweisverfahrens außergerichtliche Kosten oder Gerichtskosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens sind. Letzteres ist zutreffend (so BGH RVGreport 2006, 192 (Hansens) = NJW-RR 2006, 810; BGH AGS 2005, 81 = JurBüro 2004, 64). Folglich sind die Gerichtskosten des selbstständigen Beweisverfahrens (gerichtliche Verfahrensgebühr und Auslagen für Sachverständige) im Falle der Kostenaufhebung von den Parteien jeweils zur Hälfte zu tragen. Diese Rechtsfolge sollte der Prozessbevollmächtigte bei Vergleichsverhandlungen und dort bei der Kostenregelung berücksichtigen, um bei der Kostenerstattung unliebsame Überraschungen zu vermeiden. Die dem gerichtlich bestellten Sachverständigen ausgezahlte Vergütung stellt nämlich in vielen selbstständigen Beweisverfahren die größte Kostenposition dar.
Die im Hauptsacheprozess ergangene Kostengrundentscheidung ist Grundlage für die Festsetzung der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens nur dann, wenn – wie der BGH hier zutreffend erörtert hat – zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind. Hierbei genügt es, wenn die Parteien nur teilweise identisch sind. Leitet der ASt. ein selbstständiges Beweisverfahren gegen zwei AG ein und verklagt er dann nur einen der beiden, so hat dieser im Falle seines Unterliegens dem Kl. die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu erstatten (so BGH AGS 2005, 81 = JurBüro 2004, 664). Verklagt der ASt. des selbstständigen Beweisverfahrens neben dem AG auch weitere Parteien, so kann er gleichwohl aufgrund der im Hauptsacheprozess ergangenen Kostenentscheidung die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens im Falle des Obsiegens gegen den als Bekl. in Anspruch genommenen AG festsetzen lassen, nicht hingegen gegen die übrigen Bekl. (KG NJW-RR 2009, 1439).
Die erforderliche Identität der Streitgegenstände liegt auch dann schon vor, wenn nur Teile des Streitgegenstandes eines selbstständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH RVGreport 2004, 319 (Hansens) = NJW 2004, 3121; BGH AGS 2005, 24; BGH RVGreport 2006, 192 (ders.) = Rpfleger 2006, 338). In diesem Fall gehören die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens zurückbleibt (BGH AGS 2005, 24 = Rpfleger 2005, 113). In diesem Fall kann das Prozessgericht im Hauptsacheverfahren dem ASt. entsprechend § 96 ZPO die dem AG...