[8] "… III. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Bekl. führt zur Zulassung der Revision unter gleichzeitiger Aufhebung des angefochtenen Urt. und Zurückverweisung der Sache an das BG gem. § 544 Abs. 7 ZPO. Dieses hat den Anspruch der Bekl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es deren Antrag auf Vernehmung des Zeugen T übergangen hat."
[9] 1. Die Bekl. hat unter anderem eingewandt, sie sei leistungsfrei, weil die VN den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt habe. Insoweit ist entscheidend, inwieweit der VN das Verhalten des Zeugen A zugerechnet werden kann. Die Bekl. hat sich insoweit das wesentliche Ermittlungsergebnis aus der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft D als Vortrag zu Eigen gemacht. Danach soll, obwohl offiziell der Zeuge T und die damalige Freundin und jetzige Ehefrau des Zeugen A zu Geschäftsführern der VN berufen worden waren, in Wahrheit der Zeuge A als faktischer Geschäftsführer für die VN verantwortlich gewesen sein. Auf Antrag der Bekl. hat das BG deshalb mit Beschl. v. 12.9.2011 unter anderem die Vernehmung des Zeugen T angeordnet und im Wege der Rechtshilfe seine Ladung an seinem niederländischen Wohnsitz veranlasst.
[10] 2. Von der Vernehmung des Zeugen, auf dessen Aussage es nach der Lösung des BG ankam, durfte es nicht absehen. Sie ist nur deshalb unterblieben, weil der Zeuge trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne Angabe von Gründen nicht vor Gericht erschienen ist. Zu Unrecht hat das BG den Zeugen schon deshalb als unerreichbar angesehen. Zwar findet die Vorschrift des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO im Zivilprozessrecht entsprechende Anwendung … , jedoch sind an die Annahme der Unerreichbarkeit eines Zeugen strenge Anforderungen zu stellen. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit beizubringen (vgl. BGH BGHZ 168, 79 Rn 25 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn das Gericht wie hier seine Nachforschungen auf die Verfügbarkeit des Zeugen am Terminstage beschränkt hat und nicht der Frage nachgegangen ist, ob er in absehbarer Zeit vernommen werden kann. … Hier hat sich das BG nicht einmal bemüht, herauszufinden, ob dem Nichterscheinen des Zeugen eine grds. Weigerung, vor Gericht auszusagen, zugrunde lag oder lediglich eine sonstige Verhinderung. Im Übrigen hat es nicht geprüft, ob der Zeuge außerhalb der Gerichtsstelle im Wege der Bild- und Tonübertragung (§ 128a Abs. 2 ZPO) oder auch durch die Mitglieder des Prozessgerichts in den Niederlanden hätte vernommen werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 1.7.2010 – V ZR 238/09, juris Rn 7). Insb. die von § 363 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates v. 28.5.2001 (ABl EG Nr. L 174 S. 1) eröffnete Möglichkeit einer unmittelbaren Zeugenvernehmung in den Niederlanden hat es ersichtlich nicht in Erwägung gezogen.
[11] IV. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Soweit sich die Bekl. gegen die Bejahung des Feststellungsinteresses der Kl. wendet und sich nach § 12 Abs. 3 VVG a.F. für leistungsfrei hält, greifen ihre Rügen nicht durch. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
[12] Bei der Frage, inwieweit das Verhalten des Zeugen A der VN im Rahmen des § 152 VVG a.F. oder des § 123 BGB zuzurechnen ist, muss zwischen einer Organhaftung nach den §§ 31, 89 BGB (vgl. dazu OLG Köln VersR 1995, 205; MüKo-VVG/Wandt, § 28 Rn 99) und einer Repräsentantenhaftung unterschieden werden.
[13] Juristische Personen wie die VN handeln durch ihre Organe. Deren rechtsgeschäftliches Verhalten ist mithin unmittelbar als Verhalten der juristischen Person selbst zu werten. Eine solche Organhaftung kommt auch dann in Betracht, wenn einer natürlichen Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame und der juristischen Person wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass die juristische Person insoweit durch ein faktisches Organ vertreten wird (BGHZ 49, 19 unter 1a; vgl. auch WM 2005, 1706 unter I 1). Nicht erforderlich ist es insoweit, dass die Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen oder die betreffende natürliche Person ordnungsgemäß mit rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht ausgestattet ist. Ihr Aufgabenbereich braucht sich auch nicht innerhalb der geschäftsführenden Verwaltungstätigkeit der juristischen Person zu bewegen … Der Annahme, eine Person sei faktischer Geschäftsführer einer juristischen Person, steht es nicht notwendigerweise entgegen, wenn für die juristische Person daneben formell weitere Geschäftsführer bestellt sind.
[14] Repräsentant ist, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ä...