I. Sachverhalt
Der Kläger begehrt von der Beklagten aus einer bei dieser unterhaltenen Teilkaskoversicherung eine Entschädigung in einer Gesamthöhe von 49.065,49 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten wegen des behaupteten Diebstahls eines Pkw Porsche 911 Cabrio. Dieses Fahrzeug hatte der Kläger im Januar 2011 von einem Verkäufer in Florida erworben und anschließend nach Deutschland eingeführt. Am 11.11.2013 meldete er das Fahrzeug bei der Polizei als gestohlen. Nachfolgend übergab er der Polizei einen Fahrzeugschlüssel und erklärte dazu, nur diesen einen Schlüssel erhalten zu haben. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen stimmt dieser Schlüssel nicht mit den beim Hersteller zum streitgegenständlichen Pkw gespeicherten Daten zur mechanischen und elektronischen Schließvorrichtung überein. Der Kläger, der einen gewerblichen Autohandel betreibt, behauptet, er habe das Fahrzeug am 5.11.2013 auf seinem Ausstellungsparkplatz in I. abgestellt, um es dort "winterfest" zu machen und anschließend in die Garage zu stellen, am 8.11.2013 zuletzt dort gesehen und am 11.11.2013 nicht mehr aufgefunden. In der Zwischenzeit sei es entwendet worden. Die Schließanlage des Pkw sei vor der Auslieferung an ihn in den USA komplett ausgetauscht worden. In der ersten Instanz hat er zuletzt behauptet, dieser Austausch sei am 11.1.2011 erfolgt; im Berufungsverfahren hat er als Datum des Austausches den 4.1.2011 angegeben. Die Beklagte behauptet einen lediglich vorgetäuschten Diebstahl. In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat – wie schon das Landgericht – offen gelassen, ob das äußere Bild eines Fahrzeugdiebstahls bewiesen ist, und die erhebliche Wahrscheinlichkeit der bloßen Vortäuschung eines Diebstahls bejaht.
II. Rechtliche Würdigung
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision führt gem. § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil dieses das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es sein Vorbringen zu einem erfolgten Austausch der Schließanlage am 4.1.2011 zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückgewiesen hat. Bei Auslegung und Anwendung der Präklusionsvorschriften sind die Gerichte einer strengeren verfassungsrechtlichen Kontrolle unterworfen, als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts geschieht. Die Überprüfung geht insoweit über eine bloße Willkürkontrolle hinaus. Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist daher bereits dann verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Verhandlung zulässt.
Letzteres ist hier der Fall. Das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers zu einem Austausch der Schließanlage in den USA vor seinem Erwerb des Fahrzeugs ist bereits nicht neu im Sinne der Vorschrift. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Nichtübereinstimmung des vom Kläger vorgelegten Fahrzeugschlüssels mit den beim Hersteller hinterlegten Daten nur mit einem vollständigen Austausch der Schließanlage zu erklären wäre, wofür aber keine Anhaltspunkte bestünden; daraus ergebe sich eine erhebliche Wahrscheinlichkeit der bloßen Vortäuschung eines Diebstahls. Rechtserheblich ist deshalb die vom Kläger bereits in erster Instanz behauptete und unter Beweis gestellte Tatsache, dass ein solcher Austausch an dem Fahrzeug in den USA stattgefunden hatte, bevor er dieses erwarb. Auf das genaue Austauschdatum kam es für die Erheblichkeit dieser Tatsachenbehauptung dagegen nicht an. Die erst in zweiter Instanz erfolgte Angabe des Klägers, dass dieser Austausch am 4.1.2011 erfolgt sei, stellt sich deshalb nicht als vollständig neue Behauptung, sondern als ergänzende Präzisierung seines unabhängig vom genauen Datum erheblichen Vorbringens aus erster Instanz dar. Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist nämlich dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird. Das ist im Streitfall nicht deshalb anders, weil die präzisierende Angabe im Berufungsverfahren, wann genau der Austausch der Schließanlage erfolgt sein soll, mit einer Korrektur abweichender Angaben aus erster Instanz einherging. Die Korrektur einer zuvor erfolgten Präzisierung im Berufungsverfahren ist insofern nicht anders zu beurteilen als die erstmalige Präzisierung bereits schlüssigen Vorbringens.
Zudem ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger sei in Bezug auf die erstinstanzlich unterbliebene Mitteilung eines Austausches der Schließanlage schon am 4.1.2011 Nachlässigkeit vorzuwerfen, offensichtlich fehlerhaft. Das Berufungsgericht überspannt insoweit die Anforderungen an die Partei, ihr noch unbekannte Tatsachen ggf. zu ermitteln. Grds. ist eine Partei nicht dazu verpflichtet, tatsächliche Umstände, die ihr nicht bekannt sind, erst zu ...