zfs 11/2020, Keine Notwendigkeit einer Wiederholung von ... / 2 Aus den Gründen:

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[4] II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt gem. § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit dieses zum Nachteil des Bekl. zu 2 ergangen ist, sowie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BG.

[5] 1. Das BG hat soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren relevant ausgeführt, dem Kl. stünden gegen den Bekl. zu 2 aufgrund des Vorfalls vom 16.9.2012 Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche zu. Der Bekl. zu 2 habe dem Kl. vorsätzlich mit einer Flasche auf den Kopf geschlagen. Grundlage der Verurteilung des Bekl. zu 2 sei das Vorbringen des Kl. in der Berufungsbegründung und das in dieser in Bezug genommene schriftsätzliche klägerische Vorbringen erster Instanz. Die erst nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist am Tag der mündlichen Berufungsverhandlung eingegangene Berufungserwiderung des Bekl. zu 2, in der dieser auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug nehme und sich diese dadurch zu Eigen mache, sei verspätet und daher gem. § 521 Abs. 2, §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Eine Zulassung des Vortrags aus der Berufungserwiderung würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da dann die vom LG durchgeführte Beweisaufnahme wiederholt werden müsste. Das BG teile die Beweiswürdigung des LG nicht und habe insoweit Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. l ZPO. Die Ladung der zu vernehmenden Zeugen zum Termin sei nur deswegen unterblieben, weil der Bekl. zu 2 sich gegen das Berufungsvorbringen bis Terminstag nicht verteidigt habe. Die Verspätung sei auch nicht genügend entschuldigt worden.

[6] 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass das BG den aus Art. 103 Abs. 1 GG folgenden Anspruch des Bekl. zu 2 auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es seiner Entscheidung den Tatsachenvortrag des Kl. als unstreitig zugrunde gelegt hat.

[7] a) Der Bekl. zu 2 hat in erster Instanz, wie sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt, seine Täterschaft bestritten und vorgetragen, er sei zur Tatzeit nicht mehr auf dem Volksfest gewesen. Die Zurückweisung des vom Bekl. zu 2 bereits in erster Instanz gehaltenen Tatsachenvortrags als verspätet findet in 530, 521 Abs. 2, § 296 Abs. 1 ZPO keine Stütze. Der Bekl. zu 2 musste entgegen der Annahme des BG diesen Vortrag innerhalb der ihm gesetzten Frist zur Berufungserwiderung nicht wiederholen oder ausdrücklich hierauf Bezug nehmen. Im ersten Rechtszug nicht zurückgewiesenes Vorbringen wird ohne Weiteres Prozessstoff der zweiten Instanz, eines erneuten Vorbringens bedarf es insoweit grds. nicht (vgl. Senatsurt. v. 24.9.2019 – VI ZR 517/18, VersR 2020, 379 Rn 8 m.w.N. = NJW 2020, 220; BGH, Urt. v. 12.3.2004 – V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278, juris Rn 18 = NJW 2004, 1876 und v. 19.3.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309, juris Rn 33 = NJW 2004, 2152).

[8] b) Bleibt wie im vorliegenden Fall ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung der Präklusionsnormen zu Unrecht zurückgewiesen hat, ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (vgl. Senatsurt. v. 24.9.2019 – VI ZR 517/18, VersR 2020, 379 Rn 10 m.w.N. = NJW 2020, 144).

[9] 3. Der angefochtene Beschluss beruht auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs des Bekl. zu 2. Bei Berücksichtigung dessen Vortrags hätte das BG, wie im Berufungsurteil ausdrücklich ausgeführt, wegen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen die Beweisaufnahme wiederholt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die gegen den Bekl. zu 2 gerichtete Klage in diesem Fall wie bereits in erster Instanz erfolglos geblieben wäre. …“

zfs 11/2020, S. 628 - 629