zfs 1/2012, Darlegung und Nachweis der tatsächlichen Vor ... / 3 Anmerkung:

§ 823 Abs. 2 BGB erfasst den Ersatz von Vermögensschäden, deren Schutz durch Schutzgesetze herbeigeführt werden soll, während § 823 Abs. 1 BGB nur Vermögensschäden ersetzt, die auf eine Rechtsgutverletzung zurückgeführt werden können, wobei das Vermögen des Geschädigten kein geschütztes Rechtsgut i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB ist. Die Transformation der Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes führt dazu, dass der Geschädigte auch die Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes, Tathandlungen, Ursächlichkeit und das Verschulden des Schädigers darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH NJW 1985, 1774, 1775; BGH NJW 1987, 1196; Baumgärtel/Katzenmeier, Hdb. der Beweislast, 3. Aufl., B Rn 1 zu § 823 BGB). Das kann bei der Prüfung einer Strafrechtsvorschrift, die Schutzgesetz ist und zu ihrer Erfüllung Vorsatz verlangt, dazu führen, dass der Vorsatz im strafrechtlichen Sinne vorliegen muss, das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit nicht zum Vorsatz gehört (vgl. BGH NJW 1985, 134, 135). Anders als nach der im Zivilrecht geltenden Vorsatztheorie, nach der der Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit umfasst (vgl. BGH NJW 1977, 1875) ist danach bei strafrechtlichen Schutzgesetzen die auf strafrechtlichem Gebiet geltende Schuldtheorie zu beachten. Bei Schutzgesetzen, die eine fahrlässige Begehung umschreiben, gilt dagegen ausnahmslos die Bestimmung nach den Kriterien des Zivilrechts (vgl. BGH LM § 823 (Bb) Nr. 2; Staudinger/Hager, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung, § 823 Rn 208).

Der in der Entscheidung dargestellte eingeschränkte Anwendungsbereich des Eingehungsbetruges nach Abschluss eines Vertrages als ungünstig empfundene Gestaltung seiner Vermögenslage und die Zurückführung auf eine angenommene Täuschung im Anbahnungsbereich des Vertrages wird von dem Senat auf aus strafrechtlicher Sicht vorgenommenen Weichenstellung zurückgeführt. Bei dem Eingehungsbetrug führt bereits die Eingehung der wirtschaftlichen Verpflichtung zu einer schädigenden Belastung des "Opfers" nur dann, wenn es vorleistungspflichtig ist (vgl. BGH NStZ 1998, 85 mit Anmerkung Jurakartei 1998, § 263/50). Eine Vorleistungspflicht des "Opfers" bestand jedoch nicht. Wäre dem Vertragspartner darüber hinaus aus Widerrufsrechten nach Verbraucherschutzrecht eine problemlose Lösung von dem Vertrag möglich gewesen, wäre ebenfalls ein Eingehungsbetrug ausgeschlossen gewesen, da eine ernsthafte Gefährdung des Vertragspartners nicht vorlag (BayOLG JZ 1986, 122).

RiOLG a.D. Heinz Diehl, Neu-Isenburg