Dem Verkäufer ist Gelegenheit zur Nacherfüllung in Form der Beseitigung des Mangels oder der Lieferung einer mangelfreien Sache zu geben (§ 439 Abs. 1 BGB). Das Nacherfüllungsbegehren dürfte auch nicht ausnahmsweise entbehrlich sein. In Betracht käme Unzumutbarkeit gem. § 440 S. 1 BGB. Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers bzw. ein entsprechendes Interesse, ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können, könnte angenommen werden, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat. Allerdings wird man nicht ernsthaft annehmen können, dass VW-Vertragshändler eingeweiht waren. Die Verantwortlichen bei VW können kein Interesse hieran gehabt haben. Arglistiges Handeln der Verkäufer dürfte mangels Kenntnis also ausscheiden. Irgendeine Möglichkeit der Zurechnung ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Vertragshändlers. Dies bedeutet, dass der Käufer zunächst auf die Möglichkeit der Nacherfüllung beschränkt ist.
Der Käufer muss gegenüber dem Verkäufer ein wirksames Nacherfüllungsbegehren äußern. Hierfür genügt es nicht, dass der Käufer die Problematik bei seinem Händler anspricht und dieser z.B. rät, zunächst weitere Schritte des Herstellers abzuwarten. Der Käufer muss das Fahrzeug dem Verkäufer zur Untersuchung anbieten und ihn zur Nacherfüllung auffordern. Hierbei muss er keine bestimmte Frist setzen. Die Frist muss nach der Rechtsprechung des BGH lediglich bestimmbar sein. Der Käufer muss zum Ausdruck bringen, dass der Verkäufer sich mit der Nacherfüllung nicht beliebig Zeit lassen könne.
Das Wahlrecht des Käufers zwischen den beiden Arten der Nacherfüllung wird aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 3 BGB) vermutlich eingeschränkt sein, so dass primär Mängelbeseitigung in Betracht kommt. Letztlich hängt dies von den Kosten der Umrüstung ab, die zurzeit noch unbekannt sind und im Einzelfall variieren können.
Sollte sich allerdings herausstellen, dass eine Mängelbeseitigung nur unter Inkaufnahme anderer Nachteile – etwa ein erhöhter Kraftstoffverbrauch oder eine geringere Leistung – möglich ist, stellt sich die Frage, ob überhaupt eine Beseitigung des Mangels erfolgt ist. Dies wäre etwa damit vergleichbar, dass z.B. ein Quietschen der Bremsen zwar beseitigt wurde, die Bremsen aber fortan eine geringere Bremsleistung aufweisen.
Der Käufer würde also erst einmal die Beseitigung des erhöhten Kraftstoffverbrauchs oder der geringeren Leistung verlangen können. Sollte dies nicht gelingen, könnte der Käufer die Nacherfüllung zu gegebener Zeit als gescheitert (§ 440 S. 2 BGB) ansehen. Das Gesetz sieht die Nacherfüllung in der Regel nach zwei erfolglosen Versuchen als gescheitert an. Da es sich hier um einen atypischen und wohl technisch komplexen Mangel handelt, wäre es vertretbar, dem Verkäufer mehr als zwei Versuche zuzubilligen.
Möchte der Käufer die Nacherfüllung aber nicht als gescheitert ansehen (es ist ihm unbenommen, weiter Nacherfüllung zu verlangen), dann wird die Frage zu stellen sein, ob der Käufer Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache, d.h. durch Lieferung eines aktuellen Neufahrzeugs verlangen kann. Die Lieferung einer mangelfreien Sache wird regelmäßig nur beim Neuwagenkauf verlangt werden können. Zwar ist die Nachlieferung grundsätzlich auch beim Kauf einer gebrauchten Sache nicht ausgeschlossen. Hat aber beim Gebrauchtwagenkauf beispielsweise eine persönliche Besichtigung durch den Käufer stattgefunden, so ist anzunehmen, dass der Verkäufer seine Leistungspflicht nach dem Willen der Parteien nur mit dem konkreten, nicht aber mit einem vergleichbaren Fahrzeug erfüllen können soll.
Der Anspruch auf Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs würde voraussetzen, dass aktuell ein vergleichbares Modell existiert, das die Abgasnormen einhält, keinen Leistungsverlust und keinen Kraftstoffmehrverbrauch aufweist. An dieser Stelle folgt dann die Prüfung der absoluten Unzumutbarkeit (§ 439 Abs. 3 S. 3 Hs. 2 BGB) auf Seiten des Verkäufers. Es müssen die wirtschaftlichen Nachteile für den Verkäufer anhand des konkreten Sachverhalts im Einzelfall untersucht werden. Dabei sind der Wert der Sache im mangelfreien Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Letzteres verbietet im Grunde bereits die Anwendung von Faustformeln. Der Kaufpreis bildet für die Nacherfüllungskosten jedenfalls nicht die Obergrenze. Die Beweislast für die Unzumutbarkeit trägt der Verkäufer.
Kommt man zu dem Ergebnis, eine Nacherfüllung sei absolut unzumutbar, könnte der Käufer gem. § 326 Abs. 5 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten und Schadensersatz oder Aufwendungsersatz gem. §§ 280, 283–285, 311a BGB verlangen.
Wäre die Lieferung einer mangelfreien Sache nicht unzumutbar, wäre diese im Fall eines Verbrauchsgüterkaufs dem Rücktritt vorzuziehen, weil ein Nutzungswertersatz dann nicht zu leisten wäre.
Für den Fall, dass man die Nacherfül...