Erst dann, wenn die Nacherfüllung abgelehnt wurde, gescheitert oder für den Käufer unzumutbar ist, steht dem Käufer ein Rücktrittsrecht zu.
Nach §§ 437 Nr. 3 und 323 Abs. 1 BGB ist eine weitere Voraussetzung für einen Rücktritt des Käufers vom Vertrag, dass es sich bei dem Mangel gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB um einen "erheblichen" Mangel handelt.
Die Erheblichkeitsprüfung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Zu berücksichtigen sind vor allem der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners, wobei bei Arglist eine unerhebliche Pflichtverletzung in der Regel zu verneinen ist.
Eine Unerheblichkeit sei regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Kosten der Mängelbeseitigung im konkret zu beurteilenden Einzelfall im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind. Betragen die Nacherfüllungskosten mehr als 5 % des Kaufpreises, geht die Rechtsprechung von einem erheblichen Mangel aus.[21]
Der Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung indiziert die Erheblichkeit.[22]
Eine Mangelbeseitigung, die einer behördlichen Prüfung und der Genehmigung bedarf, ist schon nicht unerheblich. Darüber hinaus ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht auszuschließen, dass sich die Presseberichterstattung zu dem VW-Abgasskandal negativ auf den Wiederverkaufswert der betroffenen Fahrzeuge auswirken wird. Das deshalb bestehende Risiko eines bleibenden merkantilen Minderwerts führt ebenfalls dazu, dass der Mangel nicht als unerheblich angesehen werden kann.[23]
Dahingegen haben das LG Bochum[24] sowie das LG Münster[25] ein Rücktrittsrecht des Käufers mangels Erheblichkeit verneint.
Die Tests der Sachverständigen werden zeigen, wie hoch die Abweichungen ohne die Manipulationssoftware tatsächlich sind. Ob dies infolge der technischen Schwierigkeiten überhaupt möglich ist, wird sich ebenso zeigen wie die gerichtliche Interpretation der Sachverständigenergebnisse der Gewährleistungsnormen.
Sollte es durch die Deaktivierung oder den "Rückbau" der Abschalteeinrichtung zu anderen Verschlechterungen des betroffenen Fahrzeugs in Form erhöhter Verbrauchswerte oder reduzierter Fahrleistung kommen, würden die Gerichte entscheiden müssen, ob es sich bei diesen Verschlechterungen um Sachmängel handelt. Hier bleibt abzuwarten, welche veränderten Werte die Sachverständigen ermitteln und inwieweit hier die Gerichte einen Sachmangel bejahen.
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