[9] "… Der Kl. hat keinen Anspruch darauf, dass der Rückkaufswert des von ihm gekündigten Lebensversicherungsvertrags unter Anwendung der Grundsätze des § 169 Abs. 3 S. 1 VVG n.F. berechnet wird."
[10] a) Ausgangspunkt für die Beurteilung ist die neuere Rspr. des Senats zur Unwirksamkeit von Klauseln, die vorsehen, dass die Abschlusskosten im Wege des sog. Zillmerverfahrens mit den ersten Beiträgen des VN verrechnet werden. Derartige Klauseln stellen eine unangemessene Benachteiligung des VN dar und sind daher gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam ( … ). Der Senat hatte in diesem Urteil und in den Folgeurteilen vom 17.10.2012 (VersR 2013, 213), VersR 2013, 565) nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen sich aus der materiellen Unwirksamkeit dieser Klauseln für die Berechnung des Rückkaufswerts bei vorzeitiger Kündigung ergeben.
[11] Für die vorangegangene Tarifgeneration der Klauselwerke bis 2001 hat der Senat ebenfalls eine Unwirksamkeit der Klauseln betreffend die Vereinbarung des Zillmerverfahrens angenommen, allerdings nicht wegen materieller Unwirksamkeit, sondern wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (Senat BGHZ 147, 354, 361 ff.; BGHZ 147, 373, 377 ff.). Er hat sodann mit Urt. v. 12.10.2005 entschieden, die sich aus der Unwirksamkeit der Regelungen über die Verrechnung von Abschlusskosten ergebende Regelungslücke wegen Intransparenz sei in der Weise zu schließen, dass es grds. bei der Verrechnung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung ist jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals (BGHZ 164, 297, 318).
[12] b) Für die hier zu beurteilende sog. zweite Klauselgeneration der Jahre 2001 bis 2007 kann die durch die Unwirksamkeit der Bedingungen aus materiellen Gründen entstandene Vertragslücke nicht durch unmittelbare Anwendung des § 169 Abs. 3 S. 1 VVG geschlossen werden. Im Gesetzgebungsverfahren war zwar zunächst vorgesehen, dass die Regelung auch für Altverträge gelten sollte, die bei Inkrafttreten des neuen Versicherungsvertragsgesetz (im Folgenden: VVG bestanden (BT-Drucks 16/3945 S. 119). Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat der Gesetzgeber dieses Vorhaben allerdings aufgegeben und in Art. 4 Abs. 2 EGVVG bestimmt, dass auf Altverträge anstatt des § 169 VVG, auch soweit auf ihn verwiesen wird, § 176 VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung weiter anzuwenden ist. Ausweislich der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses soll es für Altverträge bei der Anwendung des bis zum 31.12.2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rspr. verbleiben (BT-Drucks 16/5862 S. 100 f.; zur Entstehungsgeschichte Seiffert, r+s 2010, 177, 180 f.; Jacob, VersR 2011, 325, 326).
[13] c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 169 Abs. 3 S. 1 VVG n.F. sei gleichwohl über § 306 Abs. 2 BGB anzuwenden. Hiernach richtet sich der Inhalt des Vertrags, soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, nach den gesetzlichen Vorschriften. Aus diesem Grund ist nach Ansicht des Kl. § 169 Abs. 3 S. 1 VVG anzuwenden und nicht auf die Rspr. des Senats zur ergänzenden Vertragsauslegung zuzugreifen.
[14] Diese Auffassung trifft nicht zu. § 306 Abs. 2 BGB schließt nach st. Rspr. des BGH eine ergänzende Vertragsauslegung nicht aus, weil es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um gesetzliche Vorschriften i.S.d. § 306 Abs. 2 BGB handelt. Jedoch muss auch bei einer ergänzenden Vertragsauslegung die Entscheidung des Gesetzgebers beachtet werden, den Vertrag grds. mit dem sich aus den Normen des dispositiven Gesetzesrechts, welche der ergänzenden Vertragsauslegung vorgehen, ergebenden Inhalt aufrecht zu erhalten. Diese kommt daher nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH BGHZ 117, 92, 98 f.; BGHZ 181, 278 Rn 38; BGHZ 176, 244 Rn 32; BGHZ 151, 229, 234).
[15] Die Anwendung des § 169 Abs. 3 S. 1 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB scheidet auf dieser Grundlage aus. § 169 Abs. 3 S. 1 VVG galt im Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrags 2004 noch nicht. Nach der ausdrücklichen Regelung des Art. 4 Abs. 2 EGVVG und dem unmissverständlichen Willen des Gesetzgebers soll die Vorschrift gerade nicht rückwirkend zur Anwendung kommen, sondern es soll bei der Anwendung des bis zum 31.12.2...