zfs 12/2018, Beweislast für Fehlschlagen der Nachbesserung / 3 Anmerkung

1) Macht der Käufer wegen behaupteten Fehlschlagens der Nacherfüllung den Rücktritt geltend, trifft ihn emeut die Beweislast für das Fortbestehen des Mangels, damit das Fehlschlagen der Nachesserung (vgl. BGH NJW 2009, 1341 Rn 14). Die Beweislast des Käufers für das Fortbestehen des Mangels ändert sich nicht deshalb, weil inzwischen eine – lediglich versuchte – Mängelbeseitiung stattgefunden hat. Das ergibt sich aus § 363 BGB, da der Käufer – wenn auch irrtümlich – nach der angeblichen Mangelbeseitigung das Fahrzeug entgegengenommen hat (vgl. BGH NJW 2011, 1664; BGH NJW 2009, 1341). Überfordert wird der Käufer hinsichtlich seiner Darlegungslast zum Forbestehen des Mangels nicht. Wie schon im Baurecht genügt es zur Substantiierung des Mangels, das äußere Erscheinungsbild der ungünstigen Abweichung der Kaufsache zu behaupten und zu belegen. Wie bei der Geltendmachung des Mangelbeseitigungsanspruchs nach § 439 Abs. 1 BGB soll die Mangelanzeige den Vertragspartner nur in die Lage versetzen, das nachrteilige äußere Erscheinungsbild zu verbessern. Mit der Schilderung des Symptoms kann der Werkunternehmer/Verkäufer einschätzen, was ihm vorgeworfen wird und was von ihm als Abhilffe verlangt wird (vgl. Kleinhenz, NJW 2011, 1664; BGH BauR 1998, 632; BGH BauR 2003, 1247; BGH BauR 2005, 1626; BGH NJW 1999, 1330: BGH NJW-RR 1989, 667; OLG Hamm NJW-RR 2009, 1718; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn 688–690). Ursachen der Mangelerscheinungen muss der Käufer in der erstmaligen Mängelanzeige und nach Rückgabe des Fahrzeuges nicht benennen. Damit wäre er überfordert. Vielmehr muss der "Urheber" der Mangelerscheinung die Ursache suchen und diese nachhaltig beseitigen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 692).

2) Über den in § 440 S. 2 BGB geregelten Fall des Fehlschlagens hinaus – die Erfolglosigkeit zweier Nachbesserungsversuche – kann bei Vertrauensverlust des Käufers in der Weise modififiziert werden, dass eine zweimalige Überlassung nicht erforderlich und der Weg zum Rücktritt frei ist (vgl. BGH NJW 2007, 835; BGH NJW 2010, 2503). Umgekehrt können bei besonderer technischer Komplexität mehr als zwei Nachbesserungsversuche hinzunehmen sein (vgl. BGH NJW 2007, 5004; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 978). Das stellt keine Verletzung des § 440 S. 2 BGB dar, der nur eine für den Regelall heranzuziehende widerlegliche Vermutung darstellt (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 975 m.w.N.).

3) Auch in den Dieselskandalfällen wird häufig bei der Geltendmachung der Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen die Rückgabe des Fahrzeugs der Betrag zur Ausgleichung der gezogenen Nutzungen nicht abgezogen. Die Verpflichtung des zurücktretenden Käufers folgt aus § 346 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 281 Abs. 5, ggf. § 311a Abs. 2 S. 3 (vgl. BGH NJW 1995, 2195; eingehend Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 3806).

Ob es taktisch gelungen ist, den auf jeden Fall auszugleichenden Nutzungsvorteil bei der Antragstellung unberücksichtigt zu lassen und nicht von dem zurückgeforderten Kaufpreis abzuziehen, lässt sich nicht eindeutig beantworten. Ausgemacht ist es, dass eine automatische Verrechnung ohne Vorbringen des hierdurch begünstigten Verkäufers, dessen Zahlungspflicht sich hierdurch verminderte, nicht stattfindet. Die Verrechnung stellt kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut zur Verdrängung oder zum Ersatz der Aufrechnung dar (vgl. BGH BauR 2005, 1477). Der Verkäufer muss daher den ihm zu erstattenden Gebrauchsvorteil als Abzugsposten von seiner Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises durch Aufrechnung geltend machen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 3808 und 1181). Geht der Käufer davon aus, dass der Verkäufer etwa wegen geringfügiger Gebrauchsvorteile keine nennenswerten Gegenansprüche hat oder diesen Anspruch übersehen wird, wird er keinen Abzug von seiner Zahlungsforderung vornehmen. Bei diesem Vorgehen verbleibt ihm das Risiko der teilweisen Kostenauferlegung, wobei die Forderung aus der Hilfsaufrechnung streitwerterhöhend wirkt (§ 19 Abs. 3 GKG). …“

RiOLG a.D. Heinz Diehl

zfs 12/2018, S. 685 - 687