zfs 2/2012, Nachweis der Erteilung eines gebotenen recht ... / 2 Aus den Gründen:

[3] "Die gegen den Bekl. zu 3) gerichtete Beschwerde führt zur Zulassung der Revision sowie zur Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das BG (§ 544 Abs. 7 ZPO)."

[4] 1. Das BG hat mit der Zurückweisung des Beweisantritts der Kl. deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ihm war es verwehrt, zur Frage Beweis zu erheben, ob das LG die Kl. auf deren Darlegungs- und Beweislast hingewiesen hat.

[5] Nach der Vorschrift des § 139 Abs. 4 S. 2 ZPO kann die Erteilung rechtlicher Hinweise nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Sofern diese die Erteilung eines Hinweises nicht hinreichend dokumentieren, gilt dieser als nicht erteilt (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.2005 – II ZR 366/03, NJW-RR 2005, 1518). Wie bereits die Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser Vorschrift ausführt (BT-Drucks 14/4722, S. 78), darf daher kein Beweis erhoben werden zur Frage, ob die Vorinstanz einen Hinweis erteilt hat (OLG Frankfurt. a.M., NJW-RR 2004, 428, 429; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rn 105; Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., § 139 Rn 28). Die vom BG aus der Vernehmung der Mitglieder des Prozessgerichts der ersten Instanz und der übrigen benannten Zeugen gewonnene Überzeugung, wonach das LG in der mündlichen Verhandlung v. 5.3.2008 den erforderlichen Hinweis erteilt habe, trägt daher die Zurückweisung des angeführten Beweisantritts im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht.

[6] b) Die Entscheidung des BG ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Durch das Protokoll der mündlichen Verhandlung v. 5.3.2008, wonach die Kammer “die behauptete Pflichtverletzung, insb. im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislasten' erörtert habe, wird die Erteilung eines ausreichenden Hinweises nicht gem. § 139 Abs. 4 S. 2 ZPO durch den Akteninhalt nachgewiesen.

[7] Das Gericht genügt seiner Hinweispflicht nicht, wenn es lediglich allgemeine oder pauschale Hinweise erteilt (BGH, Urt. v. 22.9.2005 – VII ZR 34/04, BGHZ 164, 167, 173). Ausnahmsweise kann ein bloßer Protokollvermerk über die Erörterung der Sach- und Rechtslage als Dokumentation des Hinweises auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit ausreichen, wenn sich die Erteilung eines solchen Hinweises auch aus dem anschließenden Schriftsatz einer Prozesspartei, ergibt (BGH, Urt. v. 13.7.2005 – IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1556). Vorliegend lässt sich weder aus dem angeführten Verhandlungsprotokoll noch aus dem sonstigen Akteninhalt verlässlich erschließen, das LG habe einen ausreichenden Hinweis erteilt. Die protokollierte Erörterung der Darlegungs- und Beweislast belegt nicht, dass die Kl. darauf hingewiesen wurde, nach dem nun erfolgten substantiierten Vortrag des Bekl. zu 1 habe nunmehr die Kl. die von ihr behauptete negative Tatsache darzulegen und nachzuweisen. Auch ergeben sich aus der Akte keine weiteren Anzeichen dafür, dass das LG hierauf hingewiesen hat.

[8] 2. Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Dies ist dann anzunehmen; wenn nicht auszuschließen ist, das Gericht hätte bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden (BGH, Urt. v. 18.7.2003 – V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47). Hätte das BG den weiteren Sachvortrag und Beweisantritt der Kl. im Berufungsrechtszug zugelassen, so hätte es sich möglicherweise im Rahmen der gebotenen Beweisaufnahme davon überzeugen können, dass die Kl. die vom Bekl. zu 1 behauptete Zustimmung zu dem streitgegenständlichen Kaufvertrag nicht erteilt hat (vgl. hierzu G. Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Beweislast, 2. Aufl., Rn 960).“