zfs 3/2014, Einrede der Unverhältnismäßigkeit auch bei v ... / 2 Aus den Gründen:

[7] "… II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das BG hat verkannt, dass die Bekl. nicht gehindert ist, die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB gegenüber dem vom Kl. geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung zu erheben."

[8] 1. Rechtsfehlerfrei hat das BG festgestellt, dass die Außenspiegel des Fahrzeugs ihre Funktion, beim Starten des Motors wieder auszuklappen, nicht zuverlässig ausführen und das Fahrzeug damit einen wesentlichen, die Verkehrssicherheit berührenden Mangel aufweist. Die gegen diese Tatsachenfeststellung von der Revision erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch; von einer näheren Begründung wird gem. § 564 S. 1 ZPO abgesehen.

[9] 2. Auch die Tatsachenfeststellung des BG, dass die Bekl. die Mangelbeseitigung insg. und damit auch hinsichtlich der Außenspiegel verweigert hat, ist nicht zu beanstanden. Die Revision hält dem entgegen, die Bekl. dürfe die Mangelbeseitigung verweigern, bis der Kl. das Vorliegen eines Mangels bewiesen habe. Das trifft nicht zu.

[10] Wenn der Verkäufer einen Mangel weiterhin bestreitet, nachdem er Gelegenheit zur Überprüfung des Mangels erhalten hat, so geschieht dies auf eigenes Risiko. So war es hier. Der Kl. hatte im September 2010, also noch vor Klageerhebung, unter anderem auch das zeitweise Nichtfunktionieren der Außenspiegel beanstandet. Im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Kl. v. 5.10.2010 wurde das nochmals wiederholt. Darauf erwiderte die Bekl. mit E-Mail v. 8.10.2010, dass das Fahrzeug keine Mängel aufweise beziehungsweise der Kl. die Mängel nicht habe vorführen können. Ebenso hätten die Beanstandungen des Kl. den Herren der A. AG nicht vorgeführt werden können; das Fahrzeug entspreche dem Stand der Technik. Sodann heißt es: “Wir werden das Fahrzeug daher auch nicht mehr überprüfen.’ Das ist eine hinreichend deutliche Verweigerung der Mangelbeseitigung (auch) hinsichtlich der Funktionsweise der Außenspiegel.

[11] 3. Die Revision beanstandet aber mit Recht, dass das BG es der Bekl. versagt hat, sich gegenüber dem vom Kl. geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB zu berufen.

[12] a) Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Nach dem revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Bekl. wäre die Lieferung eines Neufahrzeugs für die Bekl. im Vergleich zur Mangelbeseitigung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden. Auch das BG geht davon aus, dass die Funktion der Außenspiegel möglicherweise mit verhältnismäßig geringen Kosten durch Austausch eines elektronischen Bauteils hätte erreicht werden können.

[13] b) Bei dieser Sachlage ist der Bekl. die Berufung auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB gegenüber dem vom Kl. geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung entgegen der Auffassung des BG nicht deshalb verwehrt, weil die Bekl. eine Mangelbeseitigung insg. und damit auch hinsichtlich der Außenspiegel verweigert hat.

[14] Verweigert der Verkäufer die Nacherfüllung zu Unrecht mit der Begründung, dass keine Mängel vorhanden seien, so stehen dem Käufer die sekundären Käuferrechte aus § 437 Nr. 2 und 3 BGB zu. Der Käufer kann aber auch – wie hier – den Anspruch auf Nacherfüllung aus § 437 Nr. 1, § 439 BGB klageweise geltend machen mit der Folge, dass dem Verkäufer unter den Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB das Recht zusteht, gerade die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern. Die Bekl. ist deshalb aus Rechtsgründen nicht daran gehindert, sich gegenüber dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung darauf zu berufen, dass die Lieferung eines Neufahrzeugs für sie im Vergleich zur Beseitigung der vorhandenen Mängel mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Die vom BG vertretene Einschränkung dieses Rechts kann aus der gesetzlichen Regelung nicht hergeleitet werden.

[15] c) Die Berufung auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB ist entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung des Kl. auch nicht “verfristet’.

[16] Es kann dahingestellt bleiben, ob sich der Verkäufer auf die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB dann nicht mehr berufen kann, wenn der Käufer bereits wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist (so OLG Celle NJW-RR 2007, 353; vgl. dazu Lorenz, NJW 2007, 1, 5 f.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Kl. ist nicht vom Vertrag zurückgetreten, sondern begehrt weiterhin Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung.

[17] Soweit der Kl. meint, der Verkäufer sei bereits dann mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn er sie nicht vor Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Nacherfüllung erhoben habe (ebenso Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 439 Rn 14 unter Bezugnahme auf OLG Celle NJW-RR 2007, 353), kann dem nicht gefolgt werden. Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüll...