zfs 5/2017, Kostenentscheidung im selbstständigen Beweis ... / 2 Aus den Gründen:

[10] "… II. Die nach § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde der ASt. ist nicht begründet. …"

[13] a) Im selbstständigen Beweisverfahren ergeht grds. keine Kostenentscheidung (BGH NJW-RR 2004, 1005). Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens sind Kosten des Hauptsacheverfahrens, über die in der Regel in diesem Verfahren entschieden wird (vgl. BGH RVGreport 2007, 440 = AGS 2007, 586; BGH NJW 2014, 1018 = JurBüro 2014).

[14] In Ausnahmefällen kann hingegen eine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren ergehen:

[15] Kommt es nicht zu einem Hauptsacheverfahren, weil der ASt. nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptsacheverfahrens absieht, soll der AG durch § 494a ZPO so gestellt werden, als habe er obsiegt (BGH NJW 2009, 3240); insoweit kann unter den Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 S. 1 ZPO auf Antrag eine Kostenentscheidung zu Lasten des ASt. ergehen.

[16] Darüber hinaus kann eine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren auch dann ergehen, wenn der ASt. seinen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens zurücknimmt. In diesem Fall hat der ASt. in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO grds. die Kosten zu tragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine Kostenentscheidung auf Antrag im selbstständigen Beweisverfahren (vgl. BGH RVGreport 2005, 80 = AGS 2005, 31; BGH AGS 2005, 514 = NJW-RR 2005, 1015; BGH RVGreport 2011, 120 = AGS 2011, 144; BGH RVGreport 2015, 437 (Hansens) = AGS 2015, 342).

[17] Eine einseitige Erledigungserklärung, die im selbstständigen Beweisverfahren unzulässig ist, ist regelmäßig als Antragsrücknahme mit der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzufassen, wenn nach dem Willen des ASt. das selbstständige Beweisverfahren endgültig beendet sein soll (BGH AGS 2012, 87; BGH RVGreport 2011,120 = AGS 2011,144).

[18] Eine Kostenentscheidung zu Lasten des ASt. kann im selbstständigen Beweisverfahren auch dann ergehen, wenn der Antrag als unzulässig zurückgewiesen wird (vgl. BGH RVGreport 2011, 120 = AGS 2011, 144; BGH AGS 2012, 87 = NJW-RR 2011, 932).

[19] b) In Rspr. und Literatur ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO ergehen kann, wenn der ASt. den vom Gericht angeforderten Auslagenvorschuss nicht einzahlt und die beantragte Beweiserhebung deshalb unterbleibt.

[20] aa) Teilweise wird vertreten, dass § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO in derartigen Fällen grds. nicht entsprechend anwendbar ist (vgl. OLG Köln NJW 2015, 708 = NZBau 2015, 168 OLG Frankfurt BauR 1996, 587, 588; Ulrich, Selbstständiges Beweisverfahren mit Sachverständigen, ibr-online, Stand: 3.3.2008, Kap. 9 Rn 41; Siegburg in Festschrift für Mantscheff, 2000, S. 405, 407 f.).

[21] bb) Eine verbreitete Ansicht bejaht hingegen grds. eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO in Fällen, in denen der ASt. den angeforderten Auslagenvorschuss nicht einzahlt und die beantragte Beweiserhebung deshalb unterbleibt (vgl. OLG Saarbrücken AGS 20011, 346 = NJW-RR 2011, 500 f.; OLG München Beschl. v. 30. 8. 2005 – 1 W 1533/05 u.a., juris; OLG Jena BauR 2002, 667 ff.; OLG Stuttgart OLGR 1999, 419 f.; OLG Celle NJW-RR 1998, 1079; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 1150; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., vor § 485 Rn 18; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 494a Rn 53; Gercke, Entscheidung über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, 2011, S. 95 ff.; nach den Umständen des Einzelfalls differenzierend: OLG München BauR 1999, 784 f.; OLG Düsseldorf OLGR 1993, 345, 347; Sturmberg, Die Beweissicherung, 2004 Rn 365; Luz in Jahrbuch Baurecht 2003, 253, 267; vgl. zum Meinungsstreit auch Seibel, Selbstständiges Beweisverfahren, 2013, § 494a ZPO Rn 29 ff.).

[22] c) Der Senat entscheidet nunmehr, dass der ASt. in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO grds. die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu tragen hat, wenn er den angeforderten Auslagenvorschuss, von dessen Einzahlung das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht einzahlt und eine Beweiserhebung deshalb unterbleibt. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine solche Kostenentscheidung auf Antrag im selbstständigen Beweisverfahren.

[23] Allerdings kann das Nichtweiterbetreiben des selbstständigen Beweisverfahrens durch Nichteinzahlung des vom Gericht angeforderten Auslagenvorschusses nicht ohne Weiteres als konkludente Antragsrücknahme eingestuft werden (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 603 = BauR 2002, 350, 351; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Teil, Rn 127). Die entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO ist in derartigen Fäl...