Es ist kein seltener Fall, dass gerade bei Großschäden eine Regulierung zumindest vorläufig daran scheitert, dass ein Mitverschuldenseinwand im Raum steht. In diesen Fällen empfiehlt es sich häufig, die Frage der Einstandspflicht vorab zu klären. Hierfür kann die Feststellungsklage ein geeignetes Mittel sein. Man darf allerdings nicht überrascht sein, wenn einem vom Gericht entgegen gehalten wird, dass die Feststellungsklage unzulässig sei, da man doch zumindest teilweise die Leistungen beziffern könne. Es ist zwar richtig, dass der Grundsatz gilt, dass der Leistungsklage Vorrang gegenüber der Feststellungsklage gebührt, wenn der Kläger das gleiche Ziel mit einer auf Leistung gerichteten Klage erreichen kann (BGH NJW 1984, 1118). Trotz der Leistungsklage bleibt die Feststellungsklage jedoch zulässig, wenn sie unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der Streitpunkte führt (BGH NJW 1984, 1118, 1119). Die Feststellungsklage ist hier isoliert oder neben einer Teilleistungsklage zulässig. Eine zu Beginn des Prozesses zulässige Feststellungsklage wird im Übrigen nicht dadurch unzulässig, wenn zwischenzeitlich aufgrund veränderter Verhältnisse eine Leistungsklage möglich geworden ist (vgl. BGH VersR 1986, 133, 165). Sofern der Kläger allerdings einen Wechsel von der Feststellungsklage zur Leistungsklage vornimmt, so stellt dieses keine Klageänderung, sondern eine Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar. Der Wechsel ist daher auch noch im Berufungsverfahren zulässig (BGH NZV 1992, 361).
Gemäß § 256 ZPO ist Voraussetzung für die Erhebung einer Feststellungsklage, dass der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dieses Feststellungsinteresse ist immer dann gegeben, wenn eine tatsächliche Unsicherheit das behauptete Rechtsverhältnis gefährdet (BGH NJW 1972, 198) oder wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das begehrte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH NJW 1992, 436; NZV 2000, 40, 41). Im Schadensersatzprozess steht der Zulässigkeit einer Feststellungsklage nicht entgegen, dass bei Klageerhebung noch nicht feststeht, ob sich überhaupt ein Schaden entwickeln wird (BGH NJW 1984, 1552, 1554). Voraussetzung ist lediglich, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis noch Ansprüche entstehen können (BGH VersR 1993, 899). Geht es um den Ersatz künftig befürchteten Schadens, so fehlt das Feststellungsinteresse nur, wenn es aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung keinen Grund gibt, mit dem Eintritt des Schadens wenigstens zu rechnen (BGHZ 116, 60, 75; r+s 2001, 147).