zfs 8/2015, Fehlerhafte Anwendung von Präklusionsvorschr ... / Sachverhalt

Der Kl. wurde im Jahre 1999 ein Mammakarzinom entfernt. Nach einem Axillenrezidiv im Jahre 2001 wurden ihr beidseits Mammaaugmentationsplastiken implantiert im Januar 2008 stellte sie sich erstmals in der Praxis des Bekl., einem plastischen Chirurgen vor. Im Hinblick auf den Verdacht einer Implantatruptur und die Diagnose einer Kapselfibrose wechselte der Bekl. bei der Kl. am 19.2.2008 die Implantate aus und führte eine Kapsulektomie durch. Nachdem der Bekl. im September 2008 bei der Bekl. eine Verformung der linken Brust und eine Kapselfibrose feststellte, wechselte er am 18.11.2008 erneut das linke Implantat aus und führte erneut eine nochmalige Kapsulektomie durch. Aufgrund einer weiteren Dislokation des linken Implantats kam es am 25.11.2008 wieder zu einem Implantataustausch. Im Februar 2009 suchte die Kl. mit Schmerzen und starken Bewegungseinschränkungen an der Schulter sowie einer harten, eingezogenen und extrem schmerzhaften Narbe erneut den Bekl. auf. Auch dieses Mal ergab sich der Verdacht einer Kapselfibrose.

Die Kl. nimmt den Bekl. wegen mehrerer nach ihrer Ansicht vorliegender Behandlungs- und Aufklärungsfehler des Bekl. auf den Ersatz der materiellen und immateriellen Schadensersatz in Anspruch. Das LG hat die Klage abgewiesen. Das BG verneinte wie das LG einen Behandlungsfehler des Bekl., nahm jedoch einen Aufklärungsfehler an. Der Bekl. hafte, weil er weder vor der ersten Operation am 19.2.2008 noch vor den folgenden Operationen vom 16. und 25.11.2008 über ein wegen der anatomischen Besonderheiten aufgrund der vorangegangenen Krebsoperation deutlich erhöhtes Risiko einer Kapselfibrose aufgeklärt habe. Die vor der zweiten Operation vorgenommene Aufklärung der Kl. über das erhöhte Risiko einer Kapselfibrose aufgrund der vorangegangenen Krebsoperation sei nicht ausreichend gewesen, da nicht auf das erhöhte Risiko wegen der davor durchgeführten Krebsoperation hingewiesen worden sei.

Soweit der Bekl. in der Berufungsinstanz sich darauf berufen habe, dass jedenfalls von einer hypothetischen Einwilligung der Kl. auszugehen sei, ging das BG davon aus, dass dieses Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen sei. Es handele sich um ein neues Verteidigungsmittel, das schuldhaft nicht in der ersten Instanz nicht vorgebracht worden sei. Der Bekl. bzw. sein Prozessbevollmächtigter hätten allen Grund gehabt, diesen Einwand bereits in der ersten Instanz zu erheben, weil der Bekl. aufgrund der Anordnungen des LG jedenfalls mit der Möglichkeit habe rechnen müssen, dass eine Verurteilung auf eine fehlende ausreichende Aufklärung gestützt werde.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl. führte zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und Zurückverweisung an das BG.