" … Die Bekl. zu 1) ist dem Kl. nicht aus §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB zur Kaufpreisrückzahlung verpflichtet. Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob und inwieweit der Kaufgegenstand infolge der implementierten Manipulations-Software fehlerhaft i.S.v. § 434 BGB ist. Denn in jedem Fall setzt der Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Mängeln am Kaufgegenstand nach § 323 Abs. 1 BGB eine Frist zur Nacherfüllung voraus. Eine solche Frist hat der Kl. der Bekl. zu 1) nicht gesetzt."
Gründe, nach denen eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich sein könnte, lassen sich in dem vorliegenden Fall nicht einsehen.
Nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. An das Vorliegen einer Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung des Schuldners muss als sein letztes Wort aufzufassen sein (BGH, Urt. v. 29.6.2011 – VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872; BGH, Urt. v. 1.7.2015 – VIII ZR 226/14, WM 2015, 1591). Zu einer so verstandenen Erfüllungsverweigerung durch die Bekl. zu 1) ist es hier nicht gekommen. Diese hat dem Kl. vielmehr in ihrem anwaltlichen Schreiben v. 20.10.2015 (Anlage K9) angekündigt, das Fahrzeug technisch nachzubessern.
Gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist eine Fristsetzung gleichfalls im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Solche Umstände können unter anderem dann vorliegen, wenn der Verkäufer einen Mangel der vom Käufer erworbenen Sache arglistig verschwiegen hat (BGH, Beschl. v. 8.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835; BGH, Urt. v. 9.1.2008 – VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371). Dies ist hier im Hinblick auf die Bekl. zu 1) nicht der Fall. Arglist setzt in Fällen der vorliegenden Art ein Wissen des Verkäufers von Umständen voraus, die für die Entschließung des Käufers zum Vertragsabschluss wesentlich sind. Ein solches Wissen der Bekl. zu 1) bei Abschluss des Kaufvertrages lässt sich hier nicht einsehen und ist vom Kl. auch nicht schlüssig vorgetragen worden. Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen will die Bekl. zu 1) von der Manipulations-Software erst im September 2015 und somit lange nach Abschluss des Kaufvertrages über die Medienberichterstattung erfahren haben. Ein zeitlich früheres Wissen der Bekl. zu 2) muss sich die Bekl. zu 1) nicht zurechnen lassen. Als selbstständiger Vertragshändler ist sie kein Handelsvertreter sondern ein sonstiger Absatzvermittler, für den der Geschäftsherr schon nicht nach § 31 BGB haftet. Noch weniger haftet umgekehrt der Vertragshändler für ein etwaiges Verschulden des Herstellers, dessen Produkte er vertreibt (LG Frankenthal, Urt. v. 12.5.2016 – 8 O 208/15, juris). Auch findet im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller keine Wissenszurechnung in entsprechender Anwendung von § 166 BGB statt (LG Bielefeld, Urt. v. 3.2.2010 – 3 O 222/09, juris).
Besondere Umstände, die zu einem sofortigen Rücktritt vom Vertrag rechtfertigen, folgen hier auch nicht aus dem erheblichen Vorlauf, den die Bekl. für die angekündigte Rückrufaktion und die Nachbesserung der Motorsoftware benötigen. Denn es liegt für die angesprochenen Verkehrskreise auf der Hand, dass sich eine solche flächendeckende Rückrufaktionen nicht innerhalb von wenigen Wochen organisieren und durchführen lassen. Demgegenüber fällt der Umstand, dass der Kl. ein Fahrzeug erworben hat, dessen Betriebserlaubnis eigentlich gem. § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist, nicht entscheidend ins Gewicht. Denn durch die fehlende Zulassungskonformität wird der Kl. in der Nutzung seines Fahrzeuges nicht wesentlich beeinträchtigt, ist es doch unbestritten und allgemein bekannt, dass das zuständige Kraftfahrtbundes amt allein wegen dieses Umstandes von einer Fahrzeugstilllegung bis zur Durchführung der Rückrufaktion absieht.
II. Aus den zuvor ausgeführten Gründen kann der Kl. von der Bekl. zu 1) auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB Herausgabe des Kaufpreises verlangen. Die Zuwendung des Kaufpreises ist mit Rechtsgrund erfolgt. Dieser Rechtsgrund besteht fort. Er ist nicht rückwirkend nach §§ 123, 142 BGB durch die vom Kl. mit Schreiben v. 3.10.2015 erklärte Aufrechnung erloschen. Ein diesbezügliches Anfechtungsrecht setzt eine arglistige Täuschung des Kl. voraus. Wie zuvor ausgeführt hat die Bekl. zu 1) eine solche Täuschung weder verübt, noch muss sie sich ein eventuell arglistiges Verhalten der Bekl. zu 2) zurechnen lassen.
III. Weil die Bekl. zu 1) aufgrund der vorstehenden Ausführungen weder zur Kaufpreisrückgabe verpflichtet, noch zur Zurücknahme des Kaufgegenstandes gehalten ist, hat auch der Feststellungsantrag des Kl., demgemäß sich die Bekl. zu 1) in Annahmeverzug befinden soll, keinen Erfolg.
IV. Nichts anderes gilt für den Hilfsantrag des Kl. auf Ersatz seiner Vorhaltekosten. Diese Kosten brauchen die Bekl. dem Kl. nicht nach §§ 280 Abs. 1, 249, ...