zfs 8/2018, Beweislast für die ordnungsgemäße Nacherfüll ... / 3 Anmerkung:

1. Die Entscheidung befasst sich mit den beiden Fragenkomplexen der Darlegungs- und Beweislast für die Rückführung der Stickoxid-Belastung auf das zum Zeitpunkt des Kaufs zulässige Maß und die Frage etwaiger nachteiliger Folgen des Software-Updates für erhöhten Rußpartikel-Ausstoß mit erheblicher Belastung der Dieselpartikelfilter, verminderter Lebensdauer der Motoren, Verminderung der Motorleistung, Steigerung der CO2-Emissionen und erhöhtem Kraftstoff-Verbrauch. Diese Fragestellungen sind auch darauf zurückzuführen, dass weder das KBA noch der Hersteller etwaige Prüfungsunterlagen zu beiden Komplexen vorgelegt haben und das Verhältnis der Käufer zu dem Hersteller ohne jede Vertrauensbasis ist. In einem Rechtsgutachten für den 5. Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages hat Föhr das Verhalten des KBA kritisch beleuchtet.

2. Der Senat legt überzeugend dar, dass das Software-Update keine Nacherfüllung i.S.d. § 363 BGB gewesen ist, sondern ein vom KBA angeregtes "Tauschgeschäft", bei dem das KBA nach der Vorführung zu dem Software- Update nunmehr von dem Vorliegen der zunächst erschlichenen Typengenehmigung ausging. Das genügt nicht, darin einen Übergang der Darlegungs- und Beweislast auf den klagenden Käufer anzunehmen. Eine inhaltliche Billigung des Software-Updates durch den in Ungewissheit bzgl. der Art der – angeblichen – Mangelbeseitigung gehaltenen Käufer lag nicht vor. Allerdings hatte die vom KBA gesteuerte Aufspielung des Software-Updates für jedes erfasste Kfz zur Folge, dass es nunmehr über eine Typengenehmigung verfügte. Damit lag in dem Software-Update eine Nacherfüllung ohne eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Käufers. Mit der konkludenten Behauptung des Verkäufers die Nacherfüllung habe keine nachteiligen Folgen für das Kfz gehabt, wurde eine nicht bestehende, damit negative Tatsache, behauptet, die den Käufer in Folge der ihn nunmehr treffenden sekundären Behauptungslast zur Anführung der von ihm angenommenen Fehler zwang (vgl. Boeckh, in: Saenger/Ulrich/Siebert, ZPO, 3. Aufl., § 138 Rn 4). Da der Kl. die von ihm behaupteten Mängel im Einzelnen bezeichnet hat, ist er seiner Darlegungslast nachgekommen. Das Vorbringen des Käufers zu den nachteiligen Folgen des Software-Updates für sein Kfz waren vermutete Tatsachen, hinsichtlich deren Vorliegens der Käufer keine positive Kenntnis hatte. In der Aufstellung dieser Behauptungen lag kein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO, der zur fehlenden Berücksichtigung geführt hätte. Die Wahrheitspflicht begründet nur eine Pflicht zur Wahrhaftigkeit, ein Verbot der Prozesslüge. Nur wenn die Partei die Unrichtigkeit ihrer Behauptung positiv kennt, verletzt sie die Wahrheitsplicht. Hielt die Partei bestimmte Tatsachen für möglich oder wahrscheinlich, durfte sie sie vortragen (vgl. BGH NJW 1968, 1233; BGH NJW 1995, 1160; Kern, in: Stein/Jonas, Kommentar zum Zivilprozess, 23. Aufl., § 138 Rn 4).

3. Der Senat hat auch die prozessuale Last der Bekl. zur Verschaffung der Anknüpfungstatsachen zur Einholung eines Gutachtens begründet. Nur wenn die Wirkungsweise der zum Update eingesetzten Software im Einzelnen dargelegt, ist kann der Gutachter zu der Frage etwaiger Begleitschäden des Updates Stellung nehmen. Der entwickelte Hinweis- und Beweisbeschluss stellt einen sicheren Weg zur Lösung der Auseinandersetzung der Parteien dar.

RiOLG a.D. Heinz Diehl

zfs 8/2018, S. 441 - 449