Entscheidungsstichwort (Thema)
Importarzneimittel-Boykott
Leitsatz (amtlich)
Die Importeure von Arzneimitteln sind mit den Herstellern von Arzneimitteln gleichartig. Die Arzneimittelgroßhändler sind daher grundsätzlich verpflichtet, im Rahmen des § 129 SGB V reimportierte oder parallelimportierte Arzneimittel von den Arzneimittelimporteuren abzunehmen.
Normenkette
GWB § 26 Abs. 2, § 37a Abs. 2, § 54 Abs. 1; SGB V § 129 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2; VwVfG § 24 Abs. 1, § 37
Nachgehend
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamtes und der Beigeladenen wird der Beschluß des Kammergerichts vom 26. November 1993 aufgehoben.
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluß des Bundeskartellamtes, 3. Beschlußabteilung, vom 14. August 1992 wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Gründe
A.
Die Betroffene G. AG ist mit einem inländischen Marktanteil von 18 % das umsatzstärkste Pharmagroßhandelsunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland. Im Jahre 1991 erzielte sie mit 18 Niederlassungen einen Umsatz von vier Milliarden DM. Daneben stellt sie über Tochtergesellschaften selbst Arzneimittel her.
Die Beigeladene E.-P. A. GmbH befaßt sich als führendes Unternehmen ihrer Branche seit 1983 mit dem Import und Vertrieb von Fertigarzneimitteln; ihr jährlicher Umsatz, vorwiegend mit Medikamenten, die auf dem inländischen Markt besonders erfolgreich sind (sog. A- und B-Artikel), beträgt 50 Millionen DM. Die Beigeladene führt vorwiegend solche Medikamente ein, die von deutschen Herstellern in Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in mit ihr assoziierte Länder exportiert oder dort von Tochtergesellschaften oder Lizenzunternehmen hergestellt worden sind (Re- bzw. Parallelimporte). Da die Abgabepreise dieser Medikamente im Ausland deutlich niedriger liegen als in der Bundesrepublik Deutschland, vermag die Beigeladene mit ihren Importarzneimitteln die Preise der Originalarzneimittel auf dem inländischen Markt erheblich zu unterbieten.
Die wirtschaftliche Betätigung der Marktteilnehmer auf dem inländischen Arzneimittelmarkt wird beeinflußt durch eine Reihe gesetzlicher Vorgaben. Beschränkungen der unternehmerischen Freiheit, Preis und Vertrieb bestimmter Produkte nach eigenem Ermessen zu gestalten, ergeben sich insbesondere aus dem Streben nach Kostendämpfung im Gesundheitswesen und nach Arzneimittelsicherheit:
Für die Preisfestsetzung gilt, daß Hersteller und Importeure von Arzneimitteln ihre Abgabepreise frei bestimmen dürfen. Für den Großhandel wird die Gestaltungsfreiheit in der Arzneimittelpreisverordnung durch Höchstzuschläge auf den Abgabepreis des Herstellers oder Importeurs, für den Einzelhandel durch Festzuschläge auf den Abgabepreis des Großhändlers eingeschränkt. Bei ein und demselben inländischen Medikament ist ein Preiswettbewerb auf der Einzelhandelsstufe damit ausgeschlossen; er kommt nur zwischen inländischen Medikamenten und Importarzneimitteln oder Generika in Betracht.
Die Abgabe von Arzneimitteln ist ganz überwiegend nur über Apotheken zulässig, zu mehr als einem Drittel erfolgt sie auf ärztliche Verschreibung. Sofern der Arzt ein bestimmtes Medikament verordnet, darf der Apotheker nur dieses verkaufen (Aut-Simile-Verbot). Zur Ersetzung des inländischen Originalpräparates durch ein preisgünstigeres namensgleiches importiertes Medikament ist er jedoch nicht nur berechtigt, sondern nach § 129 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGB V i.V.m. § 4 des zwischen den Spitzenorganisationen der Krankenkassen und Apothekerverbände mit Wirkung zum 1. Juli 1993 geschlossenen Rahmenvertrages sogar verpflichtet, wenn - neben weiteren Voraussetzungen - der Preis des Importarzneimittels mindestens 10 % und mindestens 1 DM unter dem des inländischen Arzneimittels liegt.
Um eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten, sind Apotheken nach der Apothekenbetriebsordnung gehalten, den für die Bevölkerung erforderlichen Wochenbedarf vorrätig zu halten und ärztliche Verordnungen unverzüglich (binnen 24 Stunden) auszuführen. Angesichts des damit verbundenen Lageraufwandes - auf dem Markt befinden sich etwa 57.000 Humanarzneimittel - und des Absatzrisikos decken die Apotheken ihren Bedarf zu etwa 90 % über den Pharmagroßhandel. Dieser verfügt über entsprechende Lagerkapazität und ist mit 20 überregionalen Betrieben, die insgesamt 110 Niederlassungen unterhalten, imstande, eine kurzfristige Belieferung sicherzustellen.
Die Beigeladene vertreibt Importarzneimittel bislang ohne Einschaltung des Großhandels über ein eigenes Vertriebsunternehmen und einen Kurierdienst direkt an die Apotheken. Ein von ihr 1987/1988 unternommener Versuch, über Lieferverträge mit den drei führenden überregionalen Großhandelsunternehmen - A., W. (heute: S.) und die Betroffene - Zugang zu deren Marktstufe zu erlangen, scheiterte. Nachdem jene Unternehmen im Anschluß an eine Marktanalyse, die zusätzliche Absatzmöglichkeiten von Importarzneimitteln bei Apotheken erwarten ließ, umfangreiche Lieferaufträge erteilt hatten, brachen sie die Geschäftsbeziehungen wenig später wieder ab. Ausschlaggebend hierfür waren Interventionen anderer Großhändler, Druck seitens der Pharmaindustrie und eine veränderte Markteinschätzung. Die Beigeladene strebt nach wie vor Lieferverträge mit Unternehmen der Großhandelsstufe an.
Mit Beschluß vom 14. August 1992 (WuW/E BKartA 2543 - Importarzneimittel-Boykott -) hat das Bundeskartellamt, gestützt auf § 26 Abs. 2, § 37 a Abs. 2 GWB, der Betroffenen - ebenso wie deren Wettbewerbern A. und S. - untersagt, "sich gegenüber der Beigeladenen zu weigern, deren importierte und sich legal im Handel befindliche Fertigarzneimittel nach großhandelsüblichen Bedingungen zu beziehen, auf Lager zu nehmen, inländischen Apotheken anzubieten und an diese zu vertreiben, soweit die Betroffene dies mit den jeweiligen Originalpräparaten praktiziert und es sich hierbei um sogenannte A- oder B-Artikel handelt".
Diesen Beschluß hat das Kammergericht auf die Beschwerde der Betroffenen am 26. November 1993 aufgehoben (WuW/E OLG 5241 - Importarzneimittel-Boykott). Mit ihren zugelassenen Rechtsbeschwerden begehren das Bundeskartellamt und die Beigeladene die Wiederherstellung der angefochtenen Verfügung.
B.
Die Rechtsbeschwerden haben Erfolg.
I.
Entgegen der Auffassung der Betroffenen ermangelt es der Untersagungsverfügung nicht an der nach § 37 VwVfG erforderlichen Bestimmtheit. Wie das Kammergericht zutreffend ausführt, ergibt sich diese vielmehr hinreichend aus dem Beschlußtenor in Verbindung mit den für Verständnis und Auslegung der Entscheidung heranzuziehenden Entscheidungsgründen (vgl. BGH WuW/E 2073, 2074 - Kaufmarkt).
Dies gilt auch, soweit der Betroffenen untersagt worden ist, sich zu weigern, Importarzneimittel der Beigeladenen "nach großhandelsüblichen Bedingungen" zu beziehen. Das (unter bestimmten Voraussetzungen zulässige, vgl. Senatsbeschluß vom 15. November 1994 - KVR 14/94 - Weigerungsverbot, zum Abdruck in der amtlichen Sammlung vorgesehen) Verbot, einen Vertragsschluß zu verweigern, kommt einem Kontrahierungsgebot gleich. Ein solches steht, was den Inhalt des zu schließenden Vertrags anbelangt, in einem Spannungsfeld zum Bestimmtheitsgebot. Die kartellbehördliche Verfügung soll den Freiraum des Gebotsadressaten nicht mehr als notwendig einengen. Andererseits muß der Betroffene genügend erkennen können, was von ihm verlangt wird. Die Bezugnahme der angefochtenen Verfügung auf die "großhandelsüblichen Bedingungen" trägt dem Rechnung. Sie überläßt es der Betroffenen, den Inhalt der Verträge im einzelnen auszuhandeln. Die Betroffene verstößt gegen die Verfügung nur, wenn sie sich, wie bisher, überhaupt weigert, solche Verträge abzuschließen, oder wenn sie in den Verhandlungen ihrem Partner Bedingungen stellt, die nicht mehr als großhandelsüblich bezeichnet werden können. Dieser Begriff ist hier ausreichend bestimmt.
II.
Das Kammergericht hat die Untersagungsverfügung aufgehoben, weil das Verhalten der Betroffenen nicht als unbillige Behinderung oder sachlich ungerechtfertigte Diskriminierung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB bewertet werden könne. Dem kann nicht gefolgt werden. Der vom Kammergericht festgestellte Sachverhalt erfüllt die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB.
1.
Das Kammergericht hat offengelassen, ob die Normadressateneigenschaft der Betroffenen zu bejahen ist. Es hat ausgeführt: Ausgehend von dem Angebot der Beigeladenen sei relevant der deutsche Beschaffungsmarkt für Fertigarzneimittel. Der Anteil der Betroffenen am Absatz von Fertigarzneimitteln liege bei 18 %. In Betracht komme daher allenfalls die Anwendung von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB. Die Beigeladene gehöre zum Kreis der kleinen oder mittleren Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift; die Betroffene habe Jahresumsätze von 4 Milliarden DM, die Beigeladene nehme mit einem Jahresumsatz von etwa 50 Millionen DM auch auf der Anbieterseite nur eine verhältnismäßig geringe Position ein. Zweifelhaft sei aber, ob die Beigeladene von der Betroffenen abhängig sei. Das Bundeskartellamt habe nicht dargelegt, daß sich nicht nur die drei Pharmagroßhändler A., S. und die Betroffene, sondern alle überregionalen Pharmagroßhändler (etwa 20 an der Zahl) und auch die regionalen Grossisten weigern, Arzneimittel der Beigeladenen abzunehmen. Daneben gebe es auch die Möglichkeit des Direktvertriebs an Apotheken; die Beigeladene habe auf diesem Weg nach ihren eigenen Angaben immerhin Jahresumsätze von 40 Millionen DM gemacht.
Die Ausführungen des Kammergerichts zur Marktabgrenzung, zur Marktstärke der Betroffenen und zur Eigenschaft der Beigeladenen als kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB sind frei von Rechtsfehlern.
Entgegen den Bedenken des Kammergerichts ist auch das Merkmal der Abhängigkeit zu bejahen.
a)
Den Anforderungen an den Nachweis, daß für die Beigeladene keine ausreichenden Ausweichmöglichkeiten auf andere überregionale oder regionale Großhändler bestehen, ist genügt. Zwar obliegt nach § 54 Abs. 1 GWB, § 24 Abs. 1 VwVfG im Kartellverwaltungsverfahren der Behörde die umfassende Aufklärung aller für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Ebenso wie für die zur Amtsermittlung verpflichteten Gerichte (§ 69 Abs. 1 GWB) besteht eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht aber nur insoweit, als der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt bei sorgfältiger Abwägung der Gestaltungsmöglichkeiten dazu Anlaß gibt (vgl. BGHZ 51, 371, 377 - Papierfiltertüten II; BGH, Beschl. v. 17. Mai 1973 - KVR 1/72, WuW/E 1283, 1287 - Asbach Uralt II; v. Gamm, Kartellrecht 2. Aufl. §§ 54, 55 GWB Rdn. 1). In diesem Umfang ist das Bundeskartellamt seiner Nachweispflicht nachgekommen.
Zu Recht verweist die Beigeladene darauf, daß eine generelle Bezugssperre für Importarzneimittel auf der Großhandelsstufe von der Betroffenen weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren vor dem Kammergericht in Zweifel gezogen worden ist. Insoweit unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von dem, der dem vom Kammergericht zur Stützung seiner Rechtsauffassung herangezogenen Urteil des Senats vom 13. November 1990 (KZR 25/89, WuW/E 2683, 2685 - Zuckerrübenanlieferungsrecht) zugrunde lag. Angesichts der vom Kammergericht getroffenen Feststellung, daß die von der Beigeladenen zu A. S. und zu der Betroffenen in den Jahren 1987/1988 angebahnten Geschäftsbeziehungen an Gruppeninteressen nicht nur der Pharmaindustrie, sondern auch des im Wettbewerb zu den drei vertragsbereiten Unternehmen stehenden Pharmagroßhandels scheiterte, liegt es auch fern, daß andere Pharmagroßhändler zur Abnahme von Importarzneimitteln der Beigeladenen bereit wären. Dies gilt gleichermaßen für bundesweit wie für regional tätige Großhandlungen.
b)
Unerheblich ist auch, daß andere führende Arzneimittelgroßhändler in gleicher Weise wie A. S. und die Betroffene geeignet sein mögen, die von der Beigeladenen angebotenen Waren abzunehmen. Verweigern sämtliche Unternehmen einer Handelsstufe einem Unternehmen der Marktgegenseite den Zutritt zu dieser Handelsstufe, so gelten für die Beurteilung eines etwaigen Abhängigkeitsverhältnisses die für die Spitzengruppenabhängigkeit von Markenartikelherstellern entwickelten Grundsätze entsprechend (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 17. Januar 1979 - KZR 1/78, WuW/E 1567, 1569 - Nordmende; Urt. v. 23. Oktober 1979 - KZR 19/78, WuW/E 1635, 1636 - Plaza SB-Warenhaus). Eine Abhängigkeit wird zu jedem der in Betracht kommenden marktstarken Unternehmen unterstellt, ohne daß sich daraus für das abhängige Unternehmen oder die Kartellbehörde die Verpflichtung ergäbe, alle Unternehmen gleichzeitig oder in einer bestimmten Reihenfolge in Anspruch zu nehmen.
c)
Auch die Möglichkeit des Direktvertriebs der Importarzneimittel an Apotheken stellt die Abhängigkeit der Beigeladenen nicht in Frage; diese Absatzform stellt für sie keine ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeit dar.
Zwar sind, worauf das Kammergericht verweist, dem sachlich relevanten Beschaffungsmarkt sämtliche Absatzmöglichkeiten ohne Rücksicht auf die jeweilige Marktstufe und deren Besonderheiten zuzurechnen. Ob sich aus Absatzmöglichkeiten auf unterschiedlichen Marktstufen im Einzelfall ausreichende und zumutbare Alternativen ergeben, richtet sich hingegen nach den individuellen Besonderheiten des als abhängig in Betracht kommenden Unternehmens und den konkreten Wettbewerbsbedingungen auf dem zu untersuchenden Markt (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1975 - KZR 1/75, WuW/E 1391, 1393 - Rossignol).
Letztere werden hier wesentlich bestimmt durch die den Apotheken gesetzlich auferlegte Verpflichtung, jederzeit und umfassend eine Versorgung der Bevölkerung mit einem umfangreichen Sortiment von Medikamenten sicherzustellen. Da sich die Apotheken zur Erfüllung dieser Pflicht ganz überwiegend des vollsortierten Großhandels mit seinem engmaschigen Netz von Niederlassungen bedienen, bestehen für die Beigeladene keine ausreichenden Möglichkeiten, auf einen Direktvertrieb auszuweichen. Zwar ist sie mit dieser von ihr seit Jahren geübten Absatzmethode nicht ohne jeden wirtschaftlichen Erfolg geblieben. Entscheidend ist jedoch, daß ein Austausch der Handelsstufen wegen der gesetzlichen Reglementierung des Arzneimittelmarktes nicht ohne Inkaufnahme von Wettbewerbsnachteilen möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1979 - KZR 7/78, WuW/E 1620, 1623 - Revell-Plastics; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB 2. Aufl. § 26 Rdn. 106); eine Beschränkung auf den Direktvertrieb ist für die Beigeladene mit Absatzschwierigkeiten verbunden. Da Abhängigkeit im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht mit drohendem Existenzverlust gleichgesetzt werden darf (vgl. Benisch in GK 4. Aufl. § 26 GWB Rdn. 25), kommt es entgegen der Auffassung des Kammergerichts nicht darauf an, ob sich die Beigeladene infolge der Abnahmeverweigerung der drei in Anspruch genommenen Großhandelsunternehmen in einer Zwangslage befindet.
2.
Rechtlich zutreffend wertet das Kammergericht den der Beigeladenen verwehrten Vertrieb von Arzneimitteln über den Großhandel als Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen, nämlich den Arzneimittelherstellern, üblicherweise zugänglich ist.
Ausgehend vom Schutzzweck des § 26 Abs. 2 GWB ist für das Merkmal der Gleichartigkeit ausschließlich darauf abzustellen, daß die zu vergleichenden Unternehmen nach ihrer wirtschaftlichen Funktion im Verhältnis zu dem marktstarken Unternehmen dieselben Aufgaben erfüllen (BGH, Urt. v. 26. Mai 1981 - KZR 22/80, WuW/E 1805, 1808 - Privatgleisanschluß; BGH a.a.O. - Zuckerrübenanlieferungsrecht). Dies trifft auf Hersteller und Importeure zu, da beide Arzneimittel an den Großhandel abgeben beziehungsweise dies anstreben. Daß Herstellung und Import von Arzneimitteln voneinander abweichende unternehmerische Tätigkeiten darstellen, ist entgegen den Ausführungen der Betroffenen ohne Bedeutung, weil sich die insoweit unterschiedliche Aufgabenstellung auf die wirtschaftliche Funktion im Verhältnis zum Normadressaten nicht auswirkt (vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1979 - KZR 13/78, WuW/E 1587, 1589 - Modellbauartikel).
3.
Das Kammergericht geht zutreffend davon aus, daß die Betroffene die Beigeladene in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit behindert und im Vergleich zu den Pharmaherstellern beim Bezug der Fertigarzneimittel ungleich behandelt. Seiner Wertung, die Bezugsverweigerung sei sachlich gerechtfertigt und nicht unbillig, kann jedoch nicht gefolgt werden.
a)
Im Ansatz zutreffend erwägt das Kammergericht, daß eine Kontrahierungspflicht in besonderer Weise in den Rechtskreis des Normadressaten und seine wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit eingreift. Verstärkt gilt dies, wenn ein Nachfrager dem Kontrahierungszwang unterworfen werden soll (vgl. BGHZ 101, 72 - Krankentransporte; BGH a.a.O. - Zukkerrübenanlieferungsrecht). Eingriffe in die Vertragsfreiheit kommen daher in diesem Bereich nur ausnahmsweise in Betracht. Zu eng ist es aber, wenn das Kammergericht daraus als Maßstab ableitet, eine Kontrahierungspflicht komme nur dann in Frage, wenn der Nachfrager überhaupt keinen sachlich vertretbaren Grund für seine Haltung geltend machen kann, also offensichtliche Willkür vorliegt, oder wenn die Kontrahierungspflicht unerläßlich ist, um gravierende Nachteile für das Wettbewerbsgeschehen auf dem betroffenen Markt abzuwenden. Ausreichend ist vielmehr, daß eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergibt, daß die Interessen des Normadressaten nicht überwiegen.
b)
Im Rahmen der Interessenabwägung hat das Kammergericht bei den Belangen der Betroffenen vor allem drei Gesichtspunkten Gewicht beigemessen, nämlich dem Bestreben, langjährige Lieferbeziehungen zur Pharmaindustrie nicht zu gefährden, die Freiheit der Sortimentsgestaltung zu erhalten und Gewinneinbußen zu vermeiden. Letztere seien bei einem Handel mit Importarzneimitteln unvermeidbar; denn soweit dieser Handel zu Lasten des Absatzes teurerer Originalmedikamente gehe, müsse er sich aufgrund der gesetzlichen Vorgaben zur Preisgestaltung beim Großhändler zwangsläufig ertragsmindernd auswirken. Gleichzeitig habe die Betroffene aber nur geringe Aussichten, die infolge niedrigerer Gewinnspannen eintretenden wirtschaftlichen Einbußen durch eine mengenmäßige Ausweitung ihres Gesamtumsatzes aufzufangen. Da der Gesamtbedarf der Bevölkerung an Arzneimitteln vom Handel kaum beeinflußt werden könne, käme für die Betroffene nur die Möglichkeit in Betracht, die Nachfrage der Apotheker nach Importarzneimitteln in besonderem Maße auf sich zu konzentrieren. In diesem Bemühen würde sie jedoch durch die ebenfalls marktstarken Wettbewerber A. und S. kontrolliert, die nach dem Willen des Bundeskartellamts die gleichen Importarzneimittel von der Beigeladenen beziehen sollen wie die Betroffene.
Mit der Zurückstellung dieser drei gewichtigen Interessen hinter die Belange der Beigeladenen, so führt das Kammergericht aus, würde dem Großhandel ein Sonderopfer abverlangt. Hierfür bestehe um so weniger Veranlassung, als eine deutliche Steigerung des Gesamtumsatzes der Beigeladenen wegen der zurückhaltenden Haltung der Apotheker gegenüber Importarzneimitteln keineswegs sicher erscheine. Zudem bestehe für die Beigeladene auch ohne geschäftliche Kontakte zum Großhandel keine existentielle Notlage. Ihr Interesse an Lieferbeziehungen zu der Betroffenen gehe über das übliche Interesse von Anbietern an einer Ausweitung von Absatzmöglichkeiten, Umsatzsteigerungen und etwaigen Rationalisierungsvorteilen nicht hinaus.
Diese Erwägungen begegnen in mehrfacher Hinsicht rechtlichen Bedenken.
aa)
Dem erstgenannten Gesichtspunkt - Bestreben der Betroffenen nach ungetrübten Geschäftsbeziehungen zur Pharmaindustrie - kann unter den hier gegebenen Umständen keine wesentliche Bedeutung beigemessen werden.
In dem von der Pharmaindustrie in den Jahren 1987/1988 ausgeübten Druck, der zumindest mitursächlich für den Abbruch der seinerzeit zwischen drei Großhändlern und der Beigeladenen angebahnten Lieferbeziehungen war, sieht das Kammergericht einen Beleg dafür, daß die Arzneimittelhersteller nach Möglichkeiten suchen, dem von ihnen als störend empfundenen Geschäft der Importeure entgegenzuwirken. Dies mag zutreffen. Das berechtigte Anliegen des Großhandels an der Aufrechterhaltung guter geschäftlicher Kontakte zu den Pharmaherstellern als langjährigen wichtigen Lieferanten rechtfertigt es jedoch nicht, deren Belange wahrzunehmen, wenn diese - wie hier - auf eine Behinderung freien Wettbewerbs gerichtet sind. In die im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB vorzunehmende Gesamtwürdigung dürfen nur solche Individualinteressen einbezogen werden, die von der Rechtsordnung anerkannt sind; insbesondere dürfen sie nicht gegen die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - Gewährleistung von Leistungswettbewerb und Offenheit des Marktzugangs - verstoßen (BGH, Urt. v. 12. März 1991 - KZR 26/89, WuW/E 2707, 2716 - Krankentransportunternehmen II). Entspricht der Großhandel dem Interesse der Pharmaindustrie, Preiswettbewerb zwischen Original- und Importarzneimitteln zu verhindern, so ist dies auch unter dem Gesichtspunkt der Pflege langjähriger Lieferbeziehungen nicht schutzwürdig.
bb)
Auch dem Interesse der Betroffenen an einer freien Sortimentsgestaltung kommt - aufgrund der Besonderheiten des Arzneimittelmarkts - nicht das vom Kammergericht unterstellte Gewicht zu.
Üblicherweise trägt ein Nachfrager, der - wie der Pharmagroßhandel - Waren ausschließlich zur Weiterveräußerung an Dritte bezieht, das volle Absatzrisiko. Als Gegenstück zu diesem unternehmerischen Wagnis muß ihm daher grundsätzlich die Freiheit eingeräumt werden, sein Warensortiment so zu gestalten, wie es ihm unter kaufmännischen Gesichtspunkten am sinnvollsten erscheint. Auf den Arzneimittelmarkt können diese Überlegungen jedoch nicht uneingeschränkt übertragen werden; Wettbewerbsparameter wie Preis oder Bekanntheitsgrad des Artikels, Ansehen des Herstellers u.a., die im Normalfall den Absatz einer Ware maßgeblich beeinflussen und deshalb vom Handel bei der Zusammenstellung seines Sortiments mitberücksichtigt werden müssen, kommen hier nicht oder nur in geringem Maße zur Anwendung. Welche Medikamente von den Verbrauchern und damit auch von den Apotheken auf der Einzelhandelsstufe abgenommen werden, richtet sich im wesentlichen nach den gesundheitlichen Bedürfnissen der Bevölkerung. Letztere sind ausschlaggebend dafür, welche Medikamente besonders häufig verlangt und deshalb von den Herstellern als sogenannte A- oder B-Medikamente eingestuft werden. Nimmt ein Großhändler solche "schnelldrehenden" Medikamente in sein Sortiment auf, so geht er damit kein wirtschaftliches Risiko ein. Die der Betroffenen auferlegte Kontrahierungspflicht ist daher nicht geeignet, ihren Markterfolg zu gefährden, zumal die Abnahme der genannten Medikamente zu "großhandelsüblichen Bedingungen" Gestaltungsmöglichkeiten in größerem Umfang offenläßt.
Nennenswerte Absatzschwierigkeiten sind für die Betroffene auch nicht dadurch zu erwarten, daß sich die vom Bundeskartellamt erlassene Untersagungsverfügung auf die Importvarianten der A- und B-Originalarzneimittel bezieht. Zwar müssen sich Original- und Importarzneimittel in ihrer Umschlaghäufigkeit nicht zwangsläufig entsprechen. So könnten die Apotheker wegen der damit auch für sie verbundenen höheren Gewinnspannen ein Interesse daran haben, anstelle der billigeren Importe die teureren Originalarzneimittel an ihre Kunden abzugeben und deshalb auf einen Bezug von Importarzneimitteln beim Großhandel weitgehend verzichten. Mit einem solchen Verhalten ist jedoch nicht zu rechnen, weil die Apotheken nach den Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs V zur Abgabe der preisgünstigen namensgleichen Importarzneimittel gesetzlich verpflichtet sind. Anhaltspunkte dafür, daß sich die der Betroffenen auferlegte Kontrahierungspflicht in größerem Umfang auf Importarzneimittel erstrecken könnte, die nicht als preisgünstige Medikamente im Sinne des § 129 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGB V in Verbindung mit der dazugehörigen Rahmenvereinbarung zwischen Apothekerverbänden und Spitzenorganisationen der Krankenkassen gelten und deshalb von der Abgabepflicht der Apotheken nicht erfaßt werden, sind nicht ersichtlich.
Die Befürchtung der Betroffenen greift nicht durch, sie müsse unter Umständen auch solche Artikel abnehmen, bei denen die Beigeladene ihr Konkurrenz durch (zusätzliche) Beibehaltung des Direktvertriebs an Apotheken machen werde. Da das Bundeskartellamt in der Aufgabe dieser Vertriebsform durch die Beigeladene eine Voraussetzung für die Bezugspflicht des Großhandels sieht, bleibt es der Betroffenen unbenommen, eine Fortsetzung des Direktvertriebs beim Aushandeln der konkreten Lieferbeziehungen zu "großhandelsüblichen Bedingungen" vertraglich auszuschließen.
cc)
Schließlich vermag auch das Interesse der Betroffenen, durch den Vertrieb der teureren Originalmedikamente höchstmögliche Gewinne zu erzielen, ihre Bezugsverweigerung gegenüber der Beigeladenen nicht zu rechtfertigen.
Zwar ist ein Streben nach wirtschaftlichem Erfolg auf Kosten der Marktgegenseite auch bei marktstarken Nachfragern grundsätzlich anzuerkennen. Es findet jedoch dort seine Grenzen, wo es der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuwiderläuft, sich insbesondere gegen die Offenheit des Marktzugangs richtet (vgl. BGH, Urt. v. 12. März 1991 - KZR 26/89, WuW/E 2707, 2716 - Krankentransportunternehmen II m.w.N.). Bei einer Bezugsverweigerung wird dies in der Regel dann in Betracht kommen, wenn einem abhängigen Unternehmen der Marktzutritt gänzlich abgeschnitten wird, so daß dessen wirtschaftlicher Fortbestand in Frage gestellt ist (vgl. BGH a.a.O. - Krankentransportunternehmen II; Schultz in Langen/Bunte 7. Aufl. § 26 GWB Rdn. 195). Auch die Erschwerung des Marktzugangs kann jedoch bei Hinzutreten besonderer Umstände eine unbillige Behinderung und sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellen. So liegt es hier.
Wegen der nur beim Großhandel gewährleisteten schnellen Verfügbarkeit einer Vielzahl unterschiedlicher Medikamente decken die Apotheken dort nahezu vollständig ihren Bedarf. Damit ist diese Marktstufe für den ungestörten Handel mit Arzneimitteln sowohl für die Pharmahersteller als auch für die Importeure von größter Bedeutung. Da etwa 90 % des gesamten Arzneimittelbedarfs über den Großhandel abgewickelt werden, liegt auf der Hand, daß selbst umsatzstarke Pharmahersteller den Direktvertrieb als wirtschaftlich sinnvolle Alternative zum Großhandelsvertrieb verworfen haben. Die Sperrung dieser Marktstufe stellt deshalb für die Beigeladene eine schwerwiegende, wenn auch nicht existenzbedrohende Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Betätigung dar.
Ein zusätzliches Gewicht erhält das Wettbewerbsfeindliche Verhalten der Betroffenen dadurch, daß damit zugleich in die den Endabnehmern der Arzneimittel zustehende Nachfrageentscheidung eingegriffen wird. Mangels Verfügbarkeit von Importarzneimitteln beim Großhandel wird sich der Verbraucher häufig gehindert sehen, auf ein Importarzneimittel zurückzugreifen, dem er aus Gründen unmittelbarer oder mittelbarer, über seine Krankenversicherungsbeiträge angestrebter Kostenersparnis den Vorzug vor dem teureren Originalmedikament gegeben hätte. Dies widerspricht jedoch dem Grundgedanken des § 129 SGB V, wonach Importarzneimittel für den Verbraucher zugänglich sein sollen, um ihm die Wahl zwischen teureren oder preiswerteren Medikamenten gleicher Herkunft und Wirkstoffzusammensetzung zu ermöglichen. Die genannte Vorschrift stellt eine auf die Besonderheiten des Arzneimittelmarkts zugeschnittene Spezialregelung dar, die mit ihrer dem Einzelhandel auferlegten Abgabepflicht für Importarzneimittel einen ungehinderten Marktzutritt für Importeure voraussetzt. Auch wenn der Sozialgesetzgeber den Pharmagroßhandel in seine Vorstellungen von Preiswettbewerb (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/2237 S. 138, 139) zwischen Import- und Originalarzneimitteln nicht unmittelbar eingebunden hat, so können seine wettbewerblichen Zielvorstellungen für den Arzneimittelmarkt bei der im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Gesamtwürdigung nicht unberücksichtigt bleiben. Mit ihrer grundsätzlichen Weigerung, Importarzneimittel in ihr Sortiment aufzunehmen, unterläuft die Betroffene die gesetzliche Vorgabe eines allen Pharmalieferanten offenstehenden Marktes. Ein schützenswertes Interesse, die Beigeladene von der Großhandelsstufe auszuschließen, um auf diese Weise höhere Gewinne aus dem Handel mit teureren Originalmedikamenten zu erzielen, kann ihr daher nicht zugebilligt werden.
Die angefochtene Entscheidung des Kammergerichts war somit aufzuheben, der Beschluß des Bundeskartellamts wiederherzustellen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 GWB.
Unterschriften
Odersky
Brandes
v. Ungern-Sternberg
Melullis
Tepperwien
Fundstellen