BGH Urteil vom 16.11.1993 - X ZR 7/92 | SGB Office Professional | Sozialwesen

Leitsatz (amtlich)

›1. Die Zahlung auf eine streitig gebliebene Klageforderung nach Verkündung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten zusprechenden Urteils führt bei Fehlen klarstellender Begleitumstände im Zweifel nicht zu einem Wegfall der Beschwer und Erledigung der Hauptsache und ist auch nicht als Rechtsmittelverzicht zu werten.

2. Allein in der Ankündigung und in der Durchführung einer Ersatzvornahme ist noch keine Abnahme des Werkes zu sehen.‹

Verfahrensgang

LG Münster

OLG Hamm

Tatbestand

I. Die Klägerin befaßt sich u.a. mit Entstaubungstechnik. Die Beklagte betreibt in ihrer Eisengießerei eine Kupolofenanlage und eine Sandaufbereitungsanlage, bei denen staubhaltige Abluft entsteht.

Nach den Genehmigungsurkunden darf der Reingasstaubgehalt aus der Kupolofenanlage den Emissionsgrenzwert von 1, 5 kg/t flüssiges Eisen im Dauerbetrieb nicht überschreiten. Eine 1975 durchgeführte Messung ergab eine Feststoffkonzentration von im Mittel 329 mg/Kubikmeter bei der Kupolofen-Entstaubung bei einer mittleren stündlichen Schmelzleistung von 3,32 t, 3o daß bei einem Abgasmengenstrom von rund 10.100 Kubikmeter n/h die Feststoffemission 1, 0 kg/t betrug. Die Feststoffkonzentration hinter dem Wäscher der Sandaufbereitung wurde bei einem Abluftmengenstrom von rund 15. 800 Kubikmeter n/h mit im Mittel 3 mg/Kubikmeter ermittelt.

Im Jahre 1986 erbat die Beklagte die Hilfe der Klägerin, um die bestehende "Naßentstaubung Kupolofen" betriebssicher zu machen und die geforderte Abnahme nach der alten TA-Luft zu erhalten.

Im Anschluß an eine von der Klägerin am 24. September 1986 durchgeführte Messung kam es zwischen den Parteien zu einem Vertrag über die Lieferung von Ersatzteilen und deren Einbau in die Kupolofennaßentstaubung.

Nach Einbau der Neuteile beanstandete die Beklagte Staubanbackungen im Tropfenabscheider und Ventilator und wies - unter Bezugnahme auf von der Klägerin durchgeführte Messungen - darauf hin, daß der anvisierte maximale Staubauswurf von 329 mg/Kubikmeter mit 544 bzw. 421 mg/Kubikmeter weit überschritten werde. Die Klägerin lehnte die Beseitigung der Mängel ab; sie habe auftragsgemäß nur einzelne Anlagenteile liefern müssen, die für sich funktionstüchtig seien. Die gegenüber 1975 schlechteren Meßergebnisse habe sie nicht zu vertreten. Gleichzeitig mahnte sie die offenstehende Rechnungssumme von - der Höhe nach unstreitig - 43.680, 21 DM an.

Hierauf kündigte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 5. August 1988 unter Hinweis auf die Ablehnung kostenloser Nachbesserung durch die Klägerin und die Entbehrlichkeit einer Nachfristsetzung an, die Mängel auf Kosten der Klägerin anderweitig beheben zu lassen. Die danach von zwei Fremdfirmen durchgeführten Sanierungsarbeiten stellte die Beklagte der Klägerin mit 74. 870, 78 DM in Rechnung.

II. Mit ihrer Klage im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin Zahlung des noch offenstehenden Rechnungsbetrages. Die Beklagte hat demgegenüber die Aufrechnung erklärt mit einem Anspruch auf Erstattung der Nachbesserungskosten. Im Hinblick darauf hat sie Klageabweisung beantragt und wegen des überschießenden Teils ihrer Gegenforderung Widerklage erhoben.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweiserhebung abgewiesen und der auf Erstattung von Nachbesserungskosten gerichteten Widerklage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat demgegenüber nach ergänzender Beweisaufnahme die Beklagte zur Zahlung von 43. 680, 21 DM nebst Zinsen verurteilt und die auf Erstattung der Nachbesserungskosten gerichtete Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Eine in den Vorinstanzen geltend gemachte weitere Widerklageforderung ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin und Revisionsbeklagten erklärte im Hinblick auf die nach Verkündung des Berufungsurteils von der Beklagten geleistete Zahlung in Höhe der Klageforderung (nebst Zinsen) die Hauptsache für erledigt. Hilfsweise begehrt er Zurückweisung der Revision. Die Beklagte hält die Hauptsache für nicht erledigt und ihre Revision weiterhin für zulässig.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist zulässig; sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

A. Zur Zulässigkeit der Revision

Die Revision der Beklagten ist zulässig. Die Übermittlung des Verrechnungsschecks über die ausgeurteilte Summe nebst Zinsen hat weder zu einem Wegfall der Beschwer geführt noch ist hierin ein Rechtsmittelverzicht zu sehen; es liegt daher auch kein Fall der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache vor. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn der Schuldner nicht nur zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbaren Urteil bezahlt, sondern den Klageanspruch (endgültig) erfüllen will. Ob das eine oder andere anzunehmen ist, richtet sich nach den dem Zahlungsempfänger erkennbaren Umständen des Einzelfalles (so etwa BGH WM 1965, 1022; BGH WM 1968, 923; BGH MDR 1976, 1005; s.a. BGH LM Nr. 4 zu § 91 a ZPO). Vorliegend ist außer dem Text des Verrechnungsschecks der Inhalt des Begleitschreibens vom 19. November 1991 unstreitig, das die Beklagte nach Verkündung des Berufungsurteils am 29. Oktober 1991 an die Klägerin gerichtet hat, ohne daß letztere Schritte in Richtung einer Zwangsvollstreckung angekündigt hätte. Dieses Schreiben enthält neben dem eingeklagten Betrag und den Zinsen bis zur Verkündung des Berufungsurteils lediglich noch das Aktenzeichen sowie das Datum der Verkündung des Berufungsurteils im Betreff. Hinweise darauf etwa, daß zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Berufungsurteil gezahlt werde, enthält dieses Schreiben nicht.

Der Inhalt des Verrechnungsschecks und des Begleitschreibens ist neutral. Er ist weder in der einen Richtung, daß (lediglich) zur Abwendung einer nunmehr aufgrund des vorläufig vollstreckbaren Urteils möglichen Zwangsvollstreckung gezahlt werde, noch in der Richtung, daß es mit dem Unterliegen in der Berufungsinstanz für die Beklagte sein Bewenden haben solle, hinreichend aussagekräftig. Immerhin kann sich die in der Berufungsinstanz unterlegene Partei auch ohne Androhung einer Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Berufungsurteil veranlaßt sehen, den ausgeurteilten Betrag nebst Zinsen zu begleichen, um ein weiteres Auflaufen von Zinsen zu verhindern. Es kann auch die Überlegung eine Rolle spielen, weitere Kosten für eine Zwangsvollstreckung zu vermeiden.

Bei dieser Sachlage muß wegen des verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatzes der prozessualen Meistbegünstigung (BVerfGE 49, 220, 226; 77, 275, 284; 84, 366, 369 f.) angenommen werden, daß auf eine gerichtliche Überprüfung des Anliegens in einer höheren Instanz nicht verzichtet werde. Wenn die verurteilte Partei die Urteilssumme - wie hier - bezahlt, ist (nämlich) auch zu erwägen, ob sie damit auch auf das hier noch zur Verfügung stehende Rechtsmittel verzichtet (hierzu etwa BGHZ 80, 269, 272; BGH NJW 1985, 2335). Wegen der einschneidenden Rechtsfolgen ist in Anbetracht des aufgezeigten verfassungsrechtlichen Hintergrundes bei der Annahme eines Rechtsmittelverzichts, der hier mangels einer darauf abzielenden Erklärung der Beklagten nur konkludent ausgedrückt sein könnte, Zurückhaltung geboten und mangels weiterer Umstände vorliegend abzulehnen (im Ergebnis ebenso BGH MDR 1976, 1005).

B. Zur Begründetheit der Revision

I. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - seine der Beklagten nachteilige Entscheidung darauf gestützt, die rechnerisch unstreitige Klageforderung in Höhe von 43. 680, 21 DM sei fällig. Die Beklagte habe die Leistungen der Klägerin für die Naßentstaubungsanlage abgenommen. Die Abnahme der montierten Anlagenteile sei spätestens in dem Schreiben der Beklagten vom 5. August 1988 zu sehen. In diesem habe die Beklagte ankündigen lassen, die behaupteten Mängel auf Kosten der Klägerin anderweitig beheben zu lassen und nach Mängelbeseitigung abzurechnen. Dadurch habe die Beklagte klar zum Ausdruck gebracht, daß sie die von der Klägerin für die Naßentstaubungsanlage erbrachten Leistungen behalten wolle und als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistung anerkenne. Nachdem die Leistungen abgenommen worden seien, müsse die Beklagte die Voraussetzungen für den von ihr gemäß § 633 Abs. 3 BGB geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch nachweisen. Dies sei ihr jedoch nicht gelungen. Die Klägerin berufe sich gegenüber der Widerklage zu Recht auf Verjährung.

II. Die Revision bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts mit Erfolg. Die von ihm bejahte Abnahme der Leistungen der Klägerin für die Naßentstaubungsanlage ist sowohl aus Rechtsgründen abzulehnen, als auch deshalb, weil es entgegen § 286 ZPO den Streitstoff nicht erschöpfend beurteilt hat.

1. Die Abnahme besteht regelmäßig darin, daß der Besteller das hergestellte Werk körperlich hinnimmt und zu erkennen gibt, er wolle die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annehmen (BGHZ 48, 257, 262; s.a. BGHZ 50, 160 zum VOB-Vertrag; RGRK-Glanzmann, 12. Aufl., Bd. II 4, Rdn. 3 zu § 640 BGB). Die Rechtsfolgen der Abnahme sind einschneidend (BGHZ 54, 352, 356; 61, 42, 46 f.); denn mit der Abnahme des Werkes beginnt gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB die Verjährung und des weiteren wird die Vergütung fällig (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB; s.a. BGHZ 90, 354, 357). Da mit der Abnahme zugleich die Gefahr auf den Besteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB), trifft von diesem Zeitpunkt an die Beweislast für Mängel gemäß § 633 BGB den Besteller (RGRK-Glanzmann, aaO, § 640 BGB Rdn. 2). Mit Rücksicht darauf leuchtet ein, daß der Wille des Bestellers, die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag gemäß anzunehmen, ausdrücklich oder konkludent einen dementsprechenden Ausdruck gefunden haben muß.

2. a) Das Berufungsgericht stützt sich für seine Annahme, die Beklagte habe die Leistungen der Klägerin für die Naßentstaubungsanlage abgenommen, im wesentlichen auf das Anwaltsschreiben vom 5. August 1988. Die Revision rügt diese Beurteilung zu Recht als unzutreffend. Die Auslegung dieses Schreibens unterliegt der revisionsrechtlichen Prüfung zwar nur daraufhin, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (§§ 133, 157 BGB). Hier ist dem Berufungsgericht jedoch ein auch in der Revisionsinstanz zu beachtender Rechtsverstoß bei der Auslegung dieses Schreibens unterlaufen. Die Revision hebt zutreffend hervor, daß der damalige anwaltliche Vertreter der Beklagten in diesem Schreiben zunächst die Vertragsgrundlage zwischen Klägerin und Beklagter erläutert, sodann die Mängel der Leistung schildert und schließlich auf deren Behebung eingeht. Er weist darauf hin, daß die Beklagte die noch offene Restzahlung zu Recht einbehalten habe, weil der Anlage die zugesicherten Eigenschaften fehlten. Er vertritt ferner die Auffassung, eine Nachfristsetzung zur Mängelbeseitigung sei entbehrlich, weil die Klägerin die kostenlose Mängelbeseitigung abgelehnt und lediglich umfangreiche Sanierungsarbeiten mit mehr als einer halben Million DM weiterer Kosten zu Lasten der Beklagten angeboten habe. Vor diesem Hintergrund kündigt er an, daß die Beklagte nunmehr die Mängel auf Kosten der Klägerin anderweitig beheben lassen und nach erfolgter Mängelbeseitigung eine Abrechnung wegen des einbehaltenen Restbetrages vornehmen werde, wobei sie hoffe, mit dem einbehaltenen Betrag auskommen zu können.

Damit kündigt der anwaltliche Vertreter der Beklagten an, daß diese nunmehr den in § 633 Abs. 3 BGB dem Besteller eröffneten Weg beschreiten und mit der Ersatzvornahme die von ihr für geboten gehaltene Mängelbeseitigung durchführen werde.

Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung steht mit der Regelung des § 633 Abs. 3 BGB nicht in Einklang; denn weder ist in der Ankündigung und in der Durchführung einer Ersatzvornahme (konkludent) eine Abnahme des Werkes zu sehen, noch ist die Befugnis des Bestellers zur Ersatzvornahme gemäß § 633 Abs. 3 BGB auf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werkes beschränkt (ganz herrschende Meinung; z.B. RGRK-Glanzmann, aaO, der die Befugnis zur Ersatzvornahme auch auf den Zeitpunkt vor Abnahme des Werkes bezieht, Rdn. 28, 35, 41 im Vergl. zu Rdn. 44 zu § 633 BGB; Staudinger/Peters, BGB, 12. Aufl., Rdn. 194 zu § 633 BGB; MünchKomm/Soergel, BGB, 2. Aufl., Bd. 3 1. Halbbd., § 633 Rdn. 98 u. 139; s.a. BGH BauR 1986, 573; BGH NJW 1979, 549, 550).

Das Berufungsgericht hat den systematischen Zusammenhang, in dem die Vorschrift des § 633 Abs. 3 BGB steht, verkannt. Die Regelung knüpft an das in § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB vorgesehene Recht des Bestellers an, die Beseitigung des Mangels verlangen zu können. Es handelt sich hierbei - unbestritten - um einen Erfüllungsanspruch (BGHZ 61, 42, 45; MünchKomm/Soergel, aaO § 633 Rdn. 98). Diese Eigenschaft des Mängelbeseitigungsanspruchs wird auch an den Regelungen des § 634 BGB deutlich, wenn z.B. § 634 Abs. 1 Satz 2 BGB den Zeitpunkt vor Ablieferung des Werks nennt und § 640 Abs. 2 BGB den Vorbehalt des Mängelbeseitigungsanspruchs nach § 633 BGB insgesamt auf den Zeitpunkt der Abnahme bezieht (hierzu a. BGHZ 77, 134, 136 ff.).

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich, wie die Revision zu Recht ferner rügt, auch nicht auf den sonstigen Wortlaut des Schreibens vom 5. August 1988 stützen; denn es kommt im Wortlaut nicht zum Ausdruck, daß die Beklagte die in Rede stehenden Leistungen der Klägerin auch nur teilweise als vertragsgemäß ansehe.

c) Das Berufungsgericht meint ferner, die Beklagte habe dadurch, daß sie den Auftrag zur Durchführung dieser Arbeiten schon vor dem Schreiben ihres seinerzeitigen anwaltlichen Vertreters am 25. Juli 1988 anderweitig vergeben habe, klar zum Ausdruck gebracht, sie wolle die von der Klägerin für die Naßentstaubungsanlage erbrachten Leistungen behalten und als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistung anerkennen. Nach den vorstehenden Erwägungen ist dieser Umstand weder für sich allein noch im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 5. August 1988 geeignet, eine Abnahme der Leistungen der Klägerin für die Naßentstaubungsanlage zu begründen. Auch hierfür gilt, daß dann das in § 633 Abs. 3 BGB dem Besteller vor Abnahme eingeräumte Recht, eine Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme durchzuführen, leerlaufen würde. Schließlich läßt sich die Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Regelung des § 640 Abs. 2 BGB in Einklang bringen; denn - ungeachtet der Rechtsfolgen im einzelnen - dürfte die Ersatzvornahme nicht weiter gehen als die Abnahme unter Vorbehalt.

Sollten die Erwägungen des Berufungsgerichts so zu verstehen sein, daß es eine zumindest auch konkludente Abnahme deshalb bejahen möchte, weil der Auftrag schon vor der Erklärung im Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Beklagten vergeben war, könnte dem nicht gefolgt werden. Eine konkludente Abnahme eines Werkes wäre darin allein noch nicht zu erblicken.

3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend dar (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Auch wenn der Besteller durch jedes Verhalten zum Ausdruck bringen kann, er billige das vom Unternehmer geschaffene Werk, liegt nicht schon in jeder bestimmungsgemäßen Inbetriebnahme oder Benutzung des Werkes vor allem dann eine Abnahme, wenn sie nur probeweise geschieht oder wenn sie durch eine Zwangslage verursacht ist oder wenn das Werk offensichtlich schwere Mängel aufweist (RGRK-Glanzmann, aaO, Rdn. 8 zu § 640 BGB). Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß § 634 Abs. 1 BGB dem Besteller ein Wahlrecht dahingehend einräumt, ob er Mängelbeseitigung, Wandelung oder Minderung geltend macht. Der Gesetzgeber hat sonach dem Besteller durch diese Wahlmöglichkeit, ohne die Pflicht zur Abnahme, den Weg eröffnet, der für ihn der günstigste ist, und ihm damit zugleich auch Druckmittel gegen den Unternehmer in die Hand gegeben.

Da die Ersatzvornahme gemäß § 633 Abs. 3 BGB dem Besteller aber gerade den Weg eröffnet, vor Abnahme selbst das Werk in seiner Gesamtheit oder in "fehlerhaften" Teilen mangelfrei und damit insoweit nutzbar zu machen, wäre es denkgesetzwidrig (§ 286 ZPO), in einem solchen Vorgehen wegen der anschließenden Inbetriebnahme oder Benutzung die konkludente Abnahme zu erblicken. Das würde dazu führen, daß entgegen der gesetzlichen Regelung § 633 Abs. 3 BGB auf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werkes beschränkt würde.

Aufgrund des Schreibens des anwaltlichen Vertreters der Beklagten vom 5. August 1988 und aufgrund der vom Berufungsgericht im übrigen getroffenen Feststellungen scheidet insoweit auch ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten aus, für dessen Annahme mit Rücksicht auf die Regelung des § 633 Abs. 3 BGB besondere Voraussetzungen gegeben sein müßten. Diese sind nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt aber zu verneinen.

Da eine Abnahme der Leistungen der Klägerin für die Naßentstaubungsanlage auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden kann, ist weder deren Restwerklohn fällig noch sind die Ansprüche der Beklagten auf Mängelbeseitigung und - wegen der Ersatzvornahme - auf Ersatz der aufgewendeten Kosten verjährt (so BGHZ 54, 352, 355 f. zu der insoweit entsprechenden Regelung des § 4 Nr. 7 VOB/B). Desgleichen ist die vom Berufungsgericht angenommene Umkehr der Beweislast nicht eingetreten (BGHZ 61, 42, 47; hierzu a. BGH WM 1981, 1108).

III. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung verwehrt, weil beiden Parteien Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden muß, nachdem eine Abnahme der Werkleistung der Klägerin nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden kann und deshalb die von der Beklagten verfolgten Gegenansprüche noch nicht verjährt sind. Es ist nunmehr zu prüfen, ob die Beklagte auch nach Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme die Abnahme zu Recht weiter verweigert.

Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen.