BSG Beschluss vom 14.02.1991 - 10 RKg 10/89

Entscheidungsstichwort (Thema)

Nachholung des Ermessens während des sozialgerichtlichen Verfahrens im Ersetzungsbescheid

Orientierungssatz

Dem Großen Senat wird folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Darf ein Leistungsträger das Ermessen, das er in einem Verwaltungsakt fehlerhaft nicht ausgeübt hat, dadurch nachholen, daß er während eines sozialgerichtlichen Verfahrens diesen Verwaltungsakt zurücknimmt und durch einen neuen denselben Regelungsgegenstand betreffenden Verwaltungsakt mit Ermessenserwägung ersetzt?

Normenkette

SGB 10 §§ 44-45, 41 Abs 2, § 35 Abs 1 S 3; SGG § 96

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die beklagte Bundesanstalt für Arbeit (BA) zu Recht die Bewilligung von Kindergeld aufgehoben hat.

Der Kläger ist jordanischer Staatsangehöriger arabischer Volkszugehörigkeit (Palästinenser). Er hält sich seit dem 18. November 1977 in der Bundesrepublik Deutschland auf. Seit dem 21. Juni 1978 ist er als Steinsäger beschäftigt. Das Verfahren über die Anerkennung als Asylberechtigter wurde durch Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 10. März 1986 mit für den Kläger negativem Ergebnis rechtskräftig abgeschlossen. Während der Dauer des Asylverfahrens wurde die Vollstreckung einer Ausreiseanordnung wiederholt ausgesetzt. Am 28. Februar 1985 wurde dem Kläger für die weitere Dauer des Verfahrens eine bis zum 28. August 1986 befristete Aufenthaltsgestattung erteilt. In der Folgezeit wurde die Abschiebung wiederholt weiterhin ausgesetzt.

Ab Dezember 1981 bezog der Kläger Kindergeld für ein Kind, ab März 1983 für ein weiteres Kind. Mit Bescheid vom 8. Februar 1985 bewilligte die Beklagte ab Dezember 1984 Kindergeld auch für das Kind Tarik (geboren am 27. Dezember 1984). In diesen Bescheid wurde folgender Zusatz aufgenommen: "Ich habe Ihnen vorläufig bis März 1985 Kindergeld bewilligt, da Ihre Duldung bis 1. März 1985 befristet ist. Sobald die Duldung verlängert wird, bitte ich darüber einen Nachweis einzureichen".

Mit Bescheid vom 22. Mai 1985 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß Kindergeld für seine drei Kinder ab April 1985 nicht mehr gewährt werden könne. Kindergeld hätte von Anfang an nicht gezahlt werden dürfen, weil der Kläger Asylbewerber sei und weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gehabt habe. Von einer Rückforderung des zu Unrecht gewährten Kindergeldes wurde abgesehen. Der Widerspruch des Klägers war erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 1986).

Das Sozialgericht (SG) hat die Bescheide vom 22. Mai 1985 und vom 27. Januar 1986 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Kindergeld über den Monat März 1985 hinaus im gesetzlichen Umfang zu gewähren (Urteil vom 12. Juni 1986). Während des Berufungsverfahrens hob die Beklagte nach Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 11. Dezember 1986 den Bescheid vom 22. Mai 1985 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 1986 auf und ersetzte ihn. Sie nahm die Kindergeldbewilligung ab Juni 1985 gemäß § 45 des Sozialgesetzbuches - Zehntes Buch - (SGB X) zurück, weil der Kläger bis einschließlich Mai 1985 Vertrauensschutz genieße. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) nahm die Beklagte ihre Berufung gegen das Urteil des SG zurück, soweit darin ihre Bescheide aufgehoben worden waren. Das LSG hat das Urteil des SG insoweit abgeändert, als die Beklagte zur Gewährung von Kindergeld ab Juni 1985 verurteilt worden ist. Es hat außerdem auf die Klage den Bescheid vom 11. Dezember 1986 aufgehoben, soweit damit die Bewilligung von Kindergeld ab Juni 1985 zurückgenommen worden ist (Urteil vom 24. Januar 1989).

Das LSG hat im wesentlichen ausgeführt: Streitgegenstand sei nur noch die Verurteilung der Beklagten zur Gewährung von Kindergeld über den Monat März 1985 hinaus. Diese Leistungsklage sei mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Bereits die reine Anfechtungsklage habe zur Folge gehabt, daß die Bewilligungsbescheide in ihrer ursprünglichen Fassung wiederhergestellt worden seien. Weiterer Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sei noch der Bescheid vom 11. Dezember 1986. Dieser sei rechtswidrig, soweit er die Aufhebung der Kindergeldbewilligung ab Juni 1985 ausspreche. Die Rücknahme eines Verwaltungsaktes nach § 45 SGB X sei in das pflichtgemäße Ermessen der Verwaltung gestellt. Ihr Ermessen habe die Beklagte in dem Bescheid vom 22. März 1985 und in dem Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 1986 nicht angewendet. Nach Abschluß des Vorverfahrens könne dies nicht nachgeholt werden. Mit dem Bescheid vom 11. Dezember 1986 habe die Beklagte die Bestimmungen des § 41 Abs 2 SGB X umgangen. Angesichts des übereinstimmenden Regelungsgegenstandes ihrer Bescheide sei die Beklagte nicht befugt gewesen, die unterlassene Ermessensausübung in einem neuen Bescheid nachzuholen. Wegen der fehlenden Ermessensentscheidung komme es nicht darauf an, ob die sonstigen Voraussetzungen des § 45 SGB X für die Rücknahme der Kindergeldbewilligungen vorgelegen hätten. Eine andere rechtliche Beurteilung der Streitsache ergebe sich auch nicht aus dem Zusatz in dem Bescheid vom 8. Februar 1985.

Gegen dieses Urteil haben beide Beteiligte die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Die Beklagte rügt eine Verletzung des § 45 SGB X. Das LSG habe den Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 1986 nicht allein wegen fehlender Ermessensausübung und unzulässigem Nachschieben von Ermessensgründen aufheben dürfen, ohne die weiteren Voraussetzungen des § 45 SGB X zu prüfen. Nach der Rechtsprechung des 7. und 11. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) dürfe bei fehlender Ermessensausübung im Aufhebungsbescheid im Falle einer gerichtlichen Entscheidung nicht offenbleiben, ob die Voraussetzungen für die Ermessensausübung erfüllt seien. Soweit sich das LSG für seine gegenteilige Auffassung auf die Rechtsprechung anderer Senate des BSG berufe, berührten diese Entscheidungen die aufgeworfene Rechtsfrage nicht. Die Beklagte habe durch den Ersetzungsbescheid vom 11. Dezember 1986 zum Ausdruck gebracht, daß sie auch bei Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens an der Aufhebung der Kindergeldbewilligung festhalte. Der Grundsatz der Prozeßökonomie gebiete, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 SGB X vor einer erneuten Aufhebung des Bescheides wegen fehlender Ermessensausübung vollständig zu prüfen. Im übrigen sei darüber zu entscheiden, ob ein Leistungsträger befugt sei, während des Klage- bzw Berufungsverfahrens einen Ersetzungsbescheid mit der zuvor unterbliebenen Ermessensausübung zu erlassen. Soweit dazu der 7. Senat des BSG in einer Entscheidung aufführe, der Grundsatz der Prozeßökonomie habe in diesem Fall hinter dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit zurückzustehen, sei dies nicht überzeugend. Die vom 7. Senat geäußerte Befürchtung, anderenfalls werde ein Leistungsträger aus Opportunitätsgründen die Vorschrift des § 35 SGB X generell mißachten, entbehre jeder Grundlage. Wie die Rechtsprechung sei auch jede hoheitliche Verwaltungstätigkeit an Recht und Gesetz gebunden. Erst die Unterstellung, eine Behörde könnte bestimmte gesetzliche Vorschriften bewußt mißachten, wäre ggf geeignet, das vom 7. Senat hervorgehobene Vertrauen des Bürgers in die Rechtsstaatlichkeit des Verwaltungshandelns zu untergraben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-

Württemberg vom 24. Januar 1989, soweit es die

Klage gegen den Bescheid vom 11. Dezember 1986

abgewiesen hat, aufzuheben und den Rechtsstreit

zur erneuten Verhandlung und Entscheidung

an das LSG zurückzuverweisen sowie die

Revision des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-

Württemberg vom 24. Januar 1989 aufzuheben,

soweit darin das Urteil des Sozialgerichts

Karlsruhe vom 12. Juni 1986 abgeändert wurde

und die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er rügt mit seiner Revision eine Verletzung des § 54 Abs 4 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG). Das vorliegende Verfahren zeige, daß sich die Beklagte stets durch Erlaß neuer Bescheide der Zahlungspflicht entziehe. Insoweit bestehe für den Kläger ein Bedürfnis, eine Verurteilung zur Zahlung zu erhalten, damit eine Vollstreckung der gerichtlichen Entscheidung erfolgen könne. Zu Unrecht habe das LSG daher den Leistungsausspruch des SG aufgehoben. Im übrigen hält der Kläger das Urteil des LSG für zutreffend und die Revision der Beklagten für unbegründet.

Der Senat hat mit Beschluß vom 28. Februar 1990 dem 7. Senat die Frage vorgelegt, ob er an der in den Urteilen vom 24. August 1988 (7 RAr 53/86), 25. Oktober 1988 (7 RAr 120/87), 23. November 1988 (7 RAr 126/87) und 14. Februar 1989 (7 RAr 62/87) vertretenen Rechtsansicht festhalte, daß ein Versicherungsträger nicht berechtigt sei, während des Gerichtsverfahrens über die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten, die ohne die erforderliche Ermessensentscheidung ergangen sind, diese dadurch nachzuholen, daß er die angefochtenen Verwaltungsakte aufhebt und einen denselben Regelungsgegenstand betreffenden neuen Bescheid nach Ermessenserwägungen erlasse. Der 7. Senat des BSG hat am 25. Oktober 1990 beschlossen, er halte an der in seinen Urteilen vertretenen Auffassung fest, daß ein Versicherungsträger nicht berechtigt ist, während des Gerichtsverfahrens über die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten, die ohne die erforderliche Ermessensentscheidung ergangen sind, diese dadurch nachzuholen, daß er jeweils den angefochtenen Verwaltungsakt aufhebt und einen denselben Regelungsgegenstand betreffenden neuen Bescheid mit Ermessenserwägungen erläßt.

Entscheidungsgründe

Der erkennende Senat beabsichtigt, das angefochtene Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten teilweise aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 11. Dezember 1986, der gemäß § 153 Abs 1 iVm § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist. Er ist an die Stelle des Bescheides vom 22. Mai 1985 - in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 1986 - getreten. Die Beklagte hob den ursprünglichen Bescheid auf und nahm in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG die Berufung zurück. Zutreffend hat das LSG daher über die Klage gegen den Bescheid vom 11. Dezember 1986 entschieden.

Zunächst ist klarzustellen, daß der anläßlich der Geburt des Kindes Tarik auf Antrag des Klägers erlassene Bewilligungsbescheid vom 8. Februar 1985 in dem oben wiedergegebenen Zusatz keine für die Beurteilung der Rechtslage erhebliche Regelung enthält. Die Beklagte stellte in ihm auf die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Ungewißheit ab, ob die Duldung des Aufenthalts des Klägers über den 1. März 1985 hinaus verlängert werde. Nach dem Erklärungsinhalt des Verwaltungsaktes erschien der Eintritt dieses Ereignisses unsicher. Die Beklagte bewilligte das Kindergeld bedingt, nicht aber befristet; denn gemäß § 32 Abs 2 Ziff 1 SGB X setzt eine befristete Bewilligung voraus, daß die Begünstigung zu einem bestimmten Zeitpunkt endet. Der Zusatz in dem Bewilligungsbescheid für Tarik beinhaltet eine Bedingung im Sinne des § 32 Abs 2 Ziff 2 SGB X. Diese ist nicht eingetreten. Dem Kläger wurde der weitere Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gestattet. Offenbleiben kann daher, ob der Bescheid vom 8. Februar 1985 und insbesondere die darin enthaltene Nebenbestimmung auch bezüglich des Kindergeldes für die anderen Kinder des Klägers wirksam war. Im Zeitpunkt der Erteilung des Bescheides vom 11. Dezember 1986 lag eine rechtswirksame Kindergeldbewilligung mit Dauerwirkung für alle drei Kinder vor.

Da eine Veränderung der Sach- und Rechtslage im Sinne von § 48 SGB X nicht gegeben ist, richtet sich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes vom 11. Dezember 1986 nach § 45 SGB X. Danach darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), unter bestimmten Voraussetzungen zurückgenommen werden. Das LSG hat angenommen, daß diese Voraussetzungen nicht vorliegen und den Bescheid vom 11. Dezember 1986 wegen einer nicht (mehr) zulässigen Ermessensausübung aufgehoben. Es hat die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Bewilligungsbescheide und die sonstigen Rücknahmevoraussetzungen nicht weiter geprüft. Ob dies zulässig war oder ob zunächst festgestellt werden mußte, inwieweit die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 45 SGB X vorliegen (vgl dazu BSG in SozR 1300 § 45 Nr 39 mwN), kann beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens dahinstehen; denn auch bei einer (ursprünglich) rechtswidrigen Kindergeldbewilligung könnte die Entscheidung des LSG keinen Bestand haben.

Über die Rücknahme eines Verwaltungsaktes gemäß § 45 SGB X entscheidet der Leistungsträger im Wege des Ermessens ("darf"; vgl zB BSG in SozR 1300 § 45 Nrn 34 und 38 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Beklagte in dem Bescheid vom 11. Dezember 1986 Ermessenserwägungen angestellt. Das LSG hat nicht überprüft, ob die Beklagte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl § 54 Abs 2 Satz 2 SGG). Das LSG meint, die Beklagte sei nicht befugt gewesen, die fehlende Ermessensausübung in dem früheren Bescheid vom 22. März 1985 (Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 1986) durch den im Laufe des Berufungsverfahrens erlassenen Bescheid vom 11. Dezember 1986 nachzuholen. Die Ermessensgründe seien daher unbeachtlich.

Diese Rechtsauffassung teilt der erkennende Senat nicht. Die Beklagte war während des anhängigen Rechtsstreits nach seiner Überzeugung vielmehr befugt, den Rücknahmebescheid vom 11. Dezember 1986 zu erlassen. Dabei konnte und mußte sie die nach § 45 SGB X notwendigen Ermessenserwägungen anstellen. Sie sind nicht als "nachgeschobene Gründe" unzulässig. In Fällen der vorliegenden Art taucht die Problematik des "Nachschiebens von Gründen" nicht auf. Denn die Beklagte hat mit dem Bescheid vom 11. Dezember 1986 ihren ursprünglichen Bescheid nicht nachgebessert, sondern kraft der ihr gemäß § 45 SGB X eingeräumten Regelungskompetenz eine andere (neue) Sachentscheidung getroffen.

An einer Entscheidung in diesem Sinne sieht sich der Senat durch die Urteile des 7. Senats vom 24. August 1988 (7 RAr 52/86, SozR 1300 § 41 Nr 2), 25. Oktober 1988 (7 RAr 120/87), 23. November 1988 (7 RAr 126/87), 14. Februar 1989 (7 RAr 62/87) und vom 15. Februar 1990 (7 RAr 28/88 - BSGE 66, 204 -) gehindert. Der 7. Senat hat darin den Rechtssatz aufgestellt, daß eine Behörde nicht berechtigt ist, während des Gerichtsverfahrens über Verwaltungsakte, die ohne erforderliche Ermessenserwägungen ergangen sind, diese dadurch nachzuholen, daß sie die angefochtenen Verwaltungsakte aufhebt und einen neuen Bescheid unter Ausübung des Ermessens erläßt.

Die vorgelegte Rechtsfrage ist also entscheidungserheblich. Sie ist mit der vom 7. Senat entschiedenen Rechtsfrage identisch. Der Ansicht des 7. Senats schließt sich der vorlegende Senat nicht an. Er vermag insbesondere der Auffassung nicht zuzustimmen, daß die Verwaltung gegen § 35 Abs 1 Satz 3 SGB X verstößt, wenn sie es - wie im vorliegenden Fall in dem (ursprünglichen) Bescheid vom 22. Mai 1985 - unterläßt, von dem ihr eingeräumten Ermessen Gebrauch zu machen. Sie ist zwar gemäß § 41 Abs 2 SGB X nur bis zum Abschluß des Vorverfahrens bzw bis zur Erhebung der Klage befugt, eine ihr obliegende Entscheidungsbegründung mit heilender Wirkung nachzuholen. Darum geht es hier aber nicht. Nach Ansicht des Senats beinhaltet die erstmalig ergangene Ermessensentscheidung den Erlaß eines anderen (neuen) Verwaltungsaktes und keine Begründung des vorangegangenen Bescheides, so daß weder § 35 noch § 41 Abs 2 SGB X berührt wird. Diese Vorschriften betreffen ausschließlich die rückwirkende Heilung, nicht aber die Zulässigkeit eines anderen Verwaltungsaktes. Infolgedessen findet im anhängigen Verfahren § 41 Abs 2 SGB X keine Anwendung; denn weder der alte noch der neue Bescheid der Beklagten ist nachgebessert worden. Die Beklagte hat in ihrem Bescheid vom 11. Dezember 1986 den alten Bescheid vom 22. Mai 1985 aufgehoben und eine andere Regelung getroffen. Dies ergibt sich aus folgenden tatsächlichen und rechtlichen Umständen bzw Erwägungen:

Übersieht eine Behörde, daß ein Ermessensspielraum für ihre Entscheidung eingeräumt ist, handelt sie in der - irrigen - Vorstellung einer gesetzlichen Bindung. Der Verwaltungsakt wird durch ihre Annahme inhaltlich bestimmt, und zwar in der Weise, daß ein im Gesetz nicht vorgesehener Auftrag erfüllt wird. Die Behörde vollzieht damit einen nicht vorhandenen Gesetzesauftrag. Es wäre unzutreffend annehmen zu wollen, daß dem Verwaltungsakt lediglich die - richtige - Begründung fehlt. Vielmehr ist er inhaltlich unrichtig. Dies zeigt sich besonders deutlich darin, daß bei der Erteilung eines Ermessensbescheides die Ausübung des Ermessens zum materiellen Kern der Regelung gehört und nicht zu seiner Begründung; die Ermessensausübung ist Teil des Ausspruchs. Aus diesem Grunde ist ein Verwaltungsakt ohne die vorgeschriebene Ermessensausübung selbst dann rechtswidrig, wenn dasselbe Ergebnis erzielt wird wie im Falle einer Entscheidung mit Ausübung und unter Beachtung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens.

Der vorlegende Senat stimmt insoweit mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) überein. Es hat bereits mit Urteil vom 1. Oktober 1986 - 8 C 29.84 - (Buchholz 454.32 § 2 WoBindG 1974 Nr 2 S 8, 15) entschieden, daß § 45 Abs 2 iVm Abs 1 Nr 2 Verwaltungsverfahrensgesetz -VwVfG- (insoweit wortgleich mit § 45 SGB X) den Beklagten nicht hindert, den Anspruch der Klägerin auf fehlerfreie Ermessensausübung während des Verwaltungsrechtsstreits durch Erlaß eines neuen Verwaltungsakts zu erfüllen. Diese Rechtsprechung hat das BVerwG in seinem Urteil vom 18. Mai 1990 - 8 C 48.88 - (BVerwG DÖV 1990, 783, 784 = DVBl 1990, 1350 = NJW-RR 1990, 1351) bestätigt. In dieser Entscheidung heißt es wörtlich: "... die behördlichen Erwägungen, die von Gesetzes wegen notwendiger Teil der Ermessensausübung und Grundlage des Ergebnisses der Ermessensbetätigung (...) sind, stellen nicht nur Bestandteile der 'Rechtfertigung', sondern der getroffenen (Ermessens-)Entscheidung, des Spruchs selbst dar. Mit dem Auswechseln oder Nachschieben solcher zum Spruch gehörenden 'Gründe' wird folglich (auch) die Entscheidung geändert. In Wirklichkeit handelt es sich um den Erlaß eines neuen Verwaltungsakts."

Aus den vorangehenden Erwägungen folgt, daß die vorgenommene erstmalige Ermessensausübung in dem Bescheid vom 11. Dezember 1986 nicht (lediglich) die Heilung eines Verwaltungsakts beinhaltet, welcher irrig ohne die gesetzlich vorgeschriebene Ermessensentscheidung ergangen ist. Aus diesem Grunde ist § 41 SGB X hier nicht anwendbar. Das bedeutet: Die Erteilung eines neuen Bescheides unter Ausübung des vorgeschriebenen Ermessens ist nicht lediglich bis zum Abschluß des Vorverfahrens bzw bis zur Klageerhebung möglich (§ 41 Abs 2 iVm Abs 1 Nr 2 SGB X), sondern auch (noch) während des sozialgerichtlichen Verfahrens. Davon ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 24. November 1983 - 10 RAr 11/82 - (BSGE 56, 55, 61) ausgegangen. Dieselbe Auffassung vertritt - wie ausgeführt - auch das BVerwG (aaO mwN) mit Bezug auf die wortgleiche Vorschrift des § 45 Abs 2 iVm Abs 1 Nr 2 VwVfG. Sie wird auch vom Schrifttum geteilt (zB Stelkens/Bonk/Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz 3. Aufl § 45 RdNr 27, Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht 3. Aufl S 410).

In Fällen der vorliegenden Art geht es allein um die Frage, ob die Verwaltung sich durch die Rücknahme des alten und die Erteilung eines neuen Bescheides korrigieren darf. Diese Möglichkeit läßt sich mittelbar auch aus § 96 SGG entnehmen; der Gesetzgeber setzt dies als selbstverständliche Gegebenheit voraus. Dagegen kann nicht eingewendet werden, durch die Überprüfung des im Berufungsverfahren erlassenen Bescheides werde der Verwaltung die Möglichkeit genommen, den neuen Bescheid zunächst in einem Vorverfahren zu überprüfen. Dies ist durch § 96 SGG aus Gründen der Prozeßökonomie gewollt. Auch die weitere Argumentation des 7. Senats, der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie müsse in Fällen der hier vorliegenden Art einem höherrangigen Rechtsgut - dem Rechtsstaatsprinzip - weichen, vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. Im Gegenteil trägt diesem Prinzip § 96 SGG gerade Rechnung. Nicht nur, daß durch diese Vorschrift das gesamte streitige Rechtsverhältnis im Interesse des Rechtsuchenden schnell und erschöpfend entschieden werden soll. Es dient auch der Rechtssicherheit, weil dadurch einander widersprechende gerichtliche Entscheidungen vermieden werden. Schließlich soll der Rechtsuchende davor geschützt werden, daß er im Vertrauen auf den eingelegten Rechtsbehelf weitere Maßnahmen unterläßt und dadurch Nachteile erleidet (BSG SozR 1500 § 96 Nr 32 mwN). Der 7. Senat hat keine Bedenken, daß eine Behörde ihren fehlerhaften Bescheid aufhebt und nach Abschluß des gerichtlichen Verfahrens einen neuen Bescheid mit Ermessensausübung erteilt. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Gründe für einen solchen neuen Bescheid nicht bereits im laufenden Rechtsstreit berücksichtigt werden dürfen. Das Rechtsstaatsprinzip gebietet nicht zuletzt, dem Bürger möglichst zügig eine zutreffend zustande gekommene Entscheidung zu übermitteln. Dies wird verhindert, wenn der Verwaltung die Korrektur einer fehlerhaften Regelung während eines gerichtlichen Verfahrens untersagt wird. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß die Beklagte - wie auch in den vom 7. Senat entschiedenen Streitsachen - ihren ursprünglichen Bescheid aufgehoben und die Berufung insoweit zurückgenommen hat. Die zunächst anhängige Hauptsache war damit erledigt. Allein die Vorschrift des § 96 SGG verhindert den Abschluß des Gerichtsverfahrens, indem der neue Bescheid Gegenstand des Rechtsstreits wird. Dies darf sich nicht zum Nachteil der Behörde auswirken.

Dafür spricht auch das in Art 20 Abs 2 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) zum Ausdruck gebrachte Prinzip der Gewaltenteilung. Danach kontrolliert die rechtsprechende Gewalt zwar die Exekutive und ist berufen, rechtswidriges Handeln der Verwaltung zu korrigieren (vgl Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Kommentar zum GG, Art 20, Anm V, RdNrn 36, 59). Keinesfalls ist die Rechtsprechung aber befugt, die Korrektur rechtswidriger Verwaltungsakte zu unterbinden.

Die gerichtliche Kontrolle von Bescheiden (der Beklagten) ist keine beliebige, sie hat sich an den Gesetzen zu orientieren, welche auch für die Verwaltung gelten. Dies ist in Art 20 Abs 3 GG dadurch zum Ausdruck gebracht, daß vollziehende Gewalt und Rechtsprechung in gleicher Weise an Gesetz und Recht gebunden sind. Die richterliche Kontrolle ist durch gesetzliche Grenzen festgelegt; sie ist auf die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts begrenzt, also auf eine der Verwaltung übertragene Entscheidung. Diese Befugnis wird beim Vollzug der Rechtsansicht des 7. Senats deutlich überschritten. Abgesehen davon, daß jegliche Rechtsgrundlage dafür fehlt, die Verwaltung ganz allgemein zu "sinnvollem" oder "vernünftigem" oder "wünschenswertem" Verhalten zu zwingen, geht es hier ausschließlich um die Frage, ob die Beklagte von der in §§ 44, 45 SGB X auferlegten Verpflichtung bzw eingeräumten Befugnis rechtmäßig Gebrauch gemacht hat oder nicht. Eben diese Frage prüft der 7. Senat nicht, sondern er entscheidet aus anderweitigen Gründen, ob der im Verfahren erteilte Bescheid Bestand haben kann. Dies widerspricht dem Auftrag, welchen die Beklagte durch die Vorschriften des SGB X erhalten hat. Das ergibt sich aus folgender Überlegung:

Die ursprünglichen Bescheide der Beklagten waren infolge der unterlassenen Ermessensausübung rechtswidrig. Die Beklagte mußte daher die ihr in § 44 SGB X auferlegte Verpflichtung erfüllen, diese Verwaltungsakte zurückzunehmen, sobald dieser rechtliche Zusammenhang erkannt worden war. § 44 SGB X verpflichtet den Leistungsträger ausnahmslos zur Rücknahme rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakte; ein Aufschub ist nicht zulässig. Das bedeutet: Die Beklagte hatte die Bescheide vom 22. Mai 1985 und 27. Januar 1986 ohne Zögern zu beseitigen und eine neue Regelung zu treffen. Die Erfüllung dieses gesetzlichen Auftrags vereitelt die Rechtsauffassung des 7. Senats. Sie stimmt im übrigen mit der Rechtsprechung des BSG nicht überein (s SozR 1200 § 44 Nr 1), in welcher schon vor Inkrafttreten des SGB X angenommen wurde, die Leistungsträger hätten die Korrektur rechtswidriger Verwaltungsakte notfalls "in einem förmlichen Gerichtsverfahrensakt" vorzunehmen.

Wollte man dem 7. Senat folgen, so würde dem Kläger im übrigen der durch Art 19 Abs 4 GG zugesagte Rechtsschutz versagt, weil sein Anliegen, den neuen Bescheid in der Sache zu überprüfen, mißachtet wird. Die an der Rechtsauffassung des 7. Senats orientierte Entscheidung des LSG hat mit gutem Grund die Revision des Klägers provoziert.

Die Gegenmeinung kann sich nach Ansicht des erkennenden Senats nicht auf die Rechtsprechung im Falle der Nachholung einer vorgeschriebenen Anhörung im Klageverfahren berufen (vgl Urteile des BSG SozR 5670 Anl 1 Nr 5101, Nr 3; BSGE 49, 229, 231; SozR 1200 § 34 Nr 15). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, daß durch die Anhörung das rechtliche Gehör des Betroffenen als Bestandteil jedes rechtsstaatlichen Verfahrens im Verwaltungsverfahren selbst gesichert werden muß und ihr Unterlassen nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens nicht mehr heilbar ist. Die fehlende Ermessensausübung ist dagegen ein Fehler in der Rechtsausübung.

Es sei noch darauf hingewiesen, daß die Tolerierung des Verfahrens der Beklagten auch nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil ansonsten die Verletzung gesetzlicher Vorschriften ohne Sanktion bleiben würde. Die Gegenmeinung übersieht, daß die fehlende Ermessensausübung in dem Erstbescheid keinesfalls folgenlos bleibt. Dies ergibt sich schon daraus, daß beim ersetzenden Aufhebungsbescheid die gesamte vorangehende Zeit zur "Vergangenheit" wird mit der Folge, daß bei der Aufhebung der Kindergeldbewilligung auch für die Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Aufhebungsbescheid nunmehr - wie noch näher auszuführen sein wird - die zusätzlichen Voraussetzungen des § 45 Abs 4 SGB X erfüllt sein müssen (vgl SozR 1300 § 48 Nr 39).

Insgesamt vermag der erkennende Senat den vom 7. Senat in den genannten Urteilen aufgestellten Rechtssatz nicht zu teilen und fragt daher bei dem Großen Senat des BSG an. Entscheidungen anderer Senate, die einen entsprechenden Rechtssatz mit einer im Sinne des § 42 SGG notwendigen Divergenz beinhalten, sind dem Senat nicht bekannt. Insbesondere betreffen die in diesem Zusammenhang vom LSG benannten Entscheidungen (Urteile SozR 1300 § 35 Nr 4 und § 45 Nr 39) einen anderen Sachverhalt.

Die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage ist möglicherweise nicht für den gesamten Regelungsinhalt des Bescheides vom 11. Dezember 1986 erheblich. Selbst wenn dieser Bescheid - diese rechtliche Prüfung wird das LSG nach entsprechenden Tatsachenfeststellungen nachzuholen haben - im Hinblick auf die Abs 1 und 2 des § 45 SGB X rechtmäßig sein sollte, ist der Bescheid, soweit er eine Regelung für die Vergangenheit enthält, daraufhin zu untersuchen, ob die Voraussetzungen des § 45 Abs 4 SGB X gegeben sind. Insbesondere die Wahrung der Jahresfrist bedarf eingehender Überprüfung. Nach § 45 Abs 4 Satz 2 SGB X muß die Behörde einen Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen zurücknehmen, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen. Nach der Entscheidung des BSG vom 26. August 1987 (BSGE 62, 103, 108) verbleibt es bei der Wahrung der Jahresfrist, wenn der ersetzende Bescheid unverzüglich nach der Aufhebung des ersten ergeht. Seine Rechtsprechung hat der 11. Senat jedoch mit Urteil vom 27. Juli 1989 - 11/7 RAr 115/87 - ausdrücklich aufgegeben. Die jetzige Auffassung, daß die einjährige Ausschlußfrist des § 45 Abs 4 Satz 2 SGB X auch für einen Rücknahmebescheid uneingeschränkt gilt, der an die Stelle eines denselben Gegenstand regelnden fristgemäß erteilten Verwaltungsakt tritt, hält der anfragende Senat für zutreffend.

Im vorliegenden Fall kann dem Beginn der Jahresfrist eine entscheidungserhebliche Bedeutung zukommen. Nach den bisherigen Feststellungen des LSG steht zwar fest, daß die Beklagte bereits beim Erlaß des ersten Rücknahmebescheides Kenntnis von den die Rechtswidrigkeit der Kindergeldbewilligung begründenden Tatsachen hatte. Dies allein löst den Lauf der Frist jedoch nicht aus. Weiterhin ist erforderlich, daß die Behörde auch Kenntnis der für die Rücknahmeentscheidung wesentlichen Tatsachen erhält (vgl BVerwGE 70, 356 ff; BVerwG in DÖV 1988, 975; BSGE 60, 239, 240; BSGE 62, 103, 108; BSG in SozR 1300 § 48 Nr 47; evtl auch BSG vom 27. Juli 1989, 11/7 RAr 115/87). Auch hierzu wird das LSG ggf noch Feststellungen treffen müssen.

Aus diesen zuletzt angestellten Überlegungen ergibt sich ein weiteres wichtiges Argument gegen die vom 7. Senat vertretene Auffassung zur Zulässigkeit von Ermessenserwägungen in einem neuen Bescheid. Nach der nunmehrigen Rechtsprechung des 11. Senats (aaO) hemmt der Lauf eines Gerichtsverfahrens nicht den Ablauf der Jahresfrist des § 45 Abs 4 Satz 2 SGB X. Würde man dem 7. Senat folgen, daß die Verwaltung während des Rechtsstreits gehindert ist, einen ordnungsgemäßen Bescheid zu erlassen, die Erteilung eines Ermessensbescheides also erst nach Beendigung des gerichtlichen Verfahrens zulässig ist, dann würde die Jahresfrist in aller Regel versäumt sein.

Dieses vom 7. Senat befürwortete Ergebnis (vgl Urteil vom 15. Dezember 1990 - 7 RAr 28/88 - BSGE 66, 204) wird von der gegebenen Begründung - dem herrschenden Verständnis vom Rechtsstaatsprinzip - nicht getragen. Wesentliches Element des Rechtsstaatsprinzips ist nicht nur die auf dem Vertrauensschutz für den Bürger beruhende Rechtssicherheit, sondern auch die materielle Gerechtigkeit (vgl BVerfGE 65, 49, 148, 164; 41, 323, 326; 35, 41, 47; 25, 269, 290). Die vom 7. Senat vertretene Auffassung hindert die Verwaltung im Ergebnis endgültig an der Herstellung der materiell zutreffenden Rechtslage.

Da die vom anrufenden Senat beabsichtigte Entscheidung mit den zitierten Entscheidungen des 7. Senats unvereinbar wäre und der 7. Senat an seiner Rechtsprechung festhält, mußte die entscheidungserhebliche Rechtsfrage gemäß § 42 SGG dem Großen Senat vorgelegt werden.

Der Große Senat des BSG wird auch zu bedenken und ggf zu erwägen haben, ob ein Verfahren nach §§ 2, 11 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes einzuleiten ist.

Fundstellen

Dokument-Index HI1667134