BSG Urteil vom 15.05.1963 - 6 RKa 21/60 (veröffentlicht am 15.05.1963)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Schleswig vom 25. März 1960 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Gründe

I

Der Kläger ist als praktischer Arzt in Schleswig-Holstein zur Kassenpraxis zugelassen.

Im November 1955 wies der beigeladene Landesverband der Ortskrankenkassen (im folgenden mit „Landesverband” bezeichnet) die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) darauf hin, daß der Kläger die Krankenkassen durch seine Verordnungsweise seit Jahren erheblich belaste. Mit Schreiben vom 2. Dezember 1955 unterrichtete die beklagte KÄV daraufhin den Kläger über den drohenden Ersatzanspruch.

Mit Schreiben vom 19. November 1956 meldete die beigeladene Allgemeine Ortskrankenkasse in Ratzeburg (AOK) bei der Beklagten für das 2. Vierteljahr 1956 einen Ersatzanspruch gegen den Kläger in Höhe von 2.832,85 DM an. Zur Begründung wurde angegeben, der Kläger überschreite mit seinen Verordnungen bei den Mitgliedern der Kasse und deren Angehörigen den Kreisdurchschnittswert von 6,50 DM um 1,77 DM je Behandlungsfall und bei den versicherten Rentnern den Kreisdurchschnitt von 12,83 DM um einen Betrag von 5,12 DM je Behandlungsfall.

Mit Schreiben vom 20. März 1957 meldete die AOK für das 3. Vierteljahr 1956 Ersatzansprüche aus unwirtschaftlicher Verordnungsweise gegen den Kläger in Höhe von 1.385,63 DM an. Zur Begründung gab sie an, der Kläger überschreite bei jedem Behandlungsfall mit seinen Verordnungen bei den Mitgliedern und deren Angehörigen den Kreisdurchschnitt von 6,56 DM um einen Betrag von 1,15 DM je Behandlungsfall und bei den versicherten Rentnern den Kreisdurchschnitt von 13,62 DM um 1,91 DM je Behandlungsfall.

Mit Schreiben vom 10. Mai 1957 meldete die AOK gegen den Kläger Ersatzansprüche aus unwirtschaftlicher Verordnungsweise für das 4. Vierteljahr 1956 in Höhe von 2.134,48 DM an. Zur Begründung teilte sie mit, die Verordnungen des Klägers überschritten bei den Mitgliedern und Angehörigen den Kreisdurchschnitt von 6,97 DM um einen Mehrbetrag von 1,54 DM, bei den versicherten Rentnern den Kreisdurchschnitt von 14,40 DM um einen Mehrbetrag von 3,95 DM.

Mit Schreiben vom 24. April 1957 meldete schließlich die erwähnte Krankenkasse gegen den Kläger Ersatzansprüche aus unwirtschaftlicher Verordnungsweise für das 1. Vierteljahr 1957 in Höhe von 660,08 DM an. Zur Begründung gab sie an, bei den Arzneikosten der Mitglieder liege der Kläger zwar mit 1,05 DM unter dem Kreisdurchschnitt von 7,50 DM, überschreite jedoch bei den Arzneikosten der versicherten Rentner den Kreisdurchschnitt von 14,34 DM mit 3,49 DM.

Hinsichtlich der Regreßforderungen für das 2. bis 4. Vierteljahr 1956 machte der Kläger geltend, er betreue eine überdurchschnittliche Zahl von chronisch Kranken mit hohem Arzneimittelbedarf und habe in 2. Vierteljahr 1956 wegen Krankheit nicht selbst praktiziert. Bei der Errechnung seines Durchschnitts seien im übrigen auch Rezepte verwendet worden, die nicht für Ortskrankenkassen-Patienten ausgestellt worden seien. Er sei selbst ständig bestrebt gewesen, wirtschaftlich zu verordnen, und habe das – ebenso wie seine beiden Vertreter im 2. Vierteljahr 1956 – im Rahmen des Möglichen auch stets getan. Die Überschreitung der Durchschnittswerte ergebe sich aus den Besonderheiten seiner Praxis.

Mit Bescheid des Landesprüfungsausschusses der KÄV vom 6. Februar 1958 wurden gegen den Kläger folgende Ersatzansprüche anerkannt:

1. für das 2. Vierteljahr 1956 = 815,– DM
2. für das 4. Vierteljahr 1956 = 632,– DM
3. für das 1. Vierteljahr 1957 = 113,50 DM

Für das 3. Vierteljahr 1956 wurde ein Ersatzanspruch abgelehnt.

Zur Begründung wurde angegeben, im Vierteljahr 1956 sei die Verordnungsweise des Klägers insofern unwirtschaftlich gewesen, als wortgeschützte Mittel anstatt der gleichen Mittel unter der einfachen Bezeichnung und teure Hustensäfte anstatt preiswerter Hustentropfen verordnet worden seien. Der Kläger hätte bei der Verordnung von Originalpräparaten die Gebrauchsanweisungen fortlassen können. Schließlich seien gleichsinnig wirkende Medikamente auf einem Verordnungsblatt ordiniert und teure Mittel wie zB Irgapyrin bevorzugt und ungewöhnliche Mittel wie zB Vitasellan und Fenchelhonig verordnet worden. Angesichts der hohen Fallzahl des Klägers (1080) müsse davon ausgegangen werden, daß sowohl bei den Mitgliedern als auch bei den Rentnern Einsparungen hätten erzielt werden können. Beim 3. Vierteljahr 1956 sei zugunsten des Klägers sein unter durchschnittliches Eigenhonorar zu berücksichtigen, wenn auch bei den Krankenhauseinweisungen und den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Einsparungen hätten erzielt werden können. Eine gewisse Überhöhung der Arzneikosten liege ebenso wie im Vorquartal zwar vor. Es könne aber im Hinblick auf nur einige belastende Fälle von einer unwirtschaftlichen Verordnungsweise nicht gesprochen werden. – Für das 4. Vierteljahr 1956 sei entlastend das unter dem Kreisdurchschnitt liegende Honorar berücksichtigt worden, dazu auch die unterdurchschnittlichen Krankenhauseinweisungen. Dagegen liege der Kläger in den Fällen der Arbeitsunfähigkeit über dem Kreisdurchschnitt. Bemerkenswert seien die sehr zahlreichen Verordnungen von Abführ- und Schlafmitteln. Belastend wirke sich auch für die Höhe des erreichten Arzneikostendurchschnitts die Vielzahl der Medikamente je Verordnungsblatt aus und die Menge der ordinierten Stärkungsmittel wie zB Pepsin-Wein. Zur Erhöhung des Durchschnitts habe weiter die Angabe der Gebrauchsanweisung bei der Verordnung von Originalpräparaten beigetragen. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, daß sich Einsparungen hätten erzielen lassen. Dabei seien einige rechnerische Differenzen in voller Höhe berücksichtigt worden.-Für das 1. Vierteljahr 1957 liege hinsichtlich der Mitglieder und ihrer Angehörigen Unwirtschaftlichkeit der Verordnungsweise nicht vor, da der Kläger unter dem Kreisdurchschnitt liege. Bei den Rentnern hingegen seien gleichsinnig wirkende Medikamente auf dem gleichen Verordnungsblatt ordiniert worden, bei verschiedenen Patienten auch zusammengesetzte Flüssigkeiten, deren Preis höher sei als derjenige von entsprechender Originalpräparaten. Es seien wie schon früher anstelle der preiswerteren Hustentropfen Hustensäfte und in auffällig vielen Fällen Schlaf- und Abführmittel verordnet worden. Da sich andererseits einige besondere Fälle steigernd auf den Durchschnitt auswirkten, könne der Regreß nicht in voller Höhe anerkannt werden. Immerhin habe auch hier der Kläger die Grenze der Wirtschaftlichkeit überschritten.

Seinen Einspruch begründete der Kläger damit, er habe in keinem Falle bei der ärztlichen Ordination die nötige Sorgfaltspflicht verletzt. Den Belangen der Kasse könne nur insoweit Rechnung getragen werden, als die Gesundheit der Patienten dadurch nicht gefährdet werde. Die Beurteilung der Unwirtschaftlichkeit nur nach den Gesichtspunkten der Krankenhauseinweisungen, des Honorardurchschnitts, der Arbeitsunfähigkeitsfälle und der Arbeitsunfähigkeitstage genüge nicht. Es müßten zahlreiche andere Momente berücksichtigt werden, von denen viele zu seinen Gunsten sprächen.

Mit Beschluß des Beschwerdeausschusses der Beklagten vom 29. Oktober 1958 – bekanntgegeben mit Schreiben vom 12. Dezember 1958 – wurde der Einspruch des Klägers gegen die Ersatzansprüche aus Verordnungen des 2. Vierteljahres 1956 und des 1. Vierteljahres 1957 zurückgewiesen, ebenso derjenige gegen den Ersatzanspruch aus Verordnungen für Mitglieder und Angehörige im 4. Vierteljahr 1956, während der Ersatzanspruch für versicherte Rentner aus dem 4. Vierteljahr 1956 auf die Hälfte, d. h. von 216,– DM auf 108,– DM, herabgesetzt wurde, Zur Begründung wird ausgeführt, bei den Rezepturen des Klägers sei die Verordnung sehr vieler Tonika zu beanstanden. Die Ordinierung dieser Aufbau- und Stärkungsmittel könne bei dem heutigen Lebensstandard der Versicherten nicht als kassenüblich angesehen werden. Zu beanstanden sei weiterhin die Verordnung vieler Vitaminpräparate, die Verordnung von teuren Originalpackungen mit geschütztem Warenzeichen anstelle der Verordnung unter der chemischen Bezeichnung, die Verordnung von Hustensäften anstelle der preiswerteren Hustentropfen, die Verordnung des künstlichen Karlsbader Salzes als Originalpackung anstatt als Handverkaufsartikel, die Verordnung zu kleiner Mengen bei chronischem Bedarf und die rasche Aufeinanderfolge von Verordnungen in kürzeren Abständen als nach dem durch die Gebrauchsanweisung vorgeschriebenen Verbrauchsrhythmus. Ferner müsse beanstandet werden die häufige Verordnung von mehr als einem Mittel für den gleichen Zweck, die häufige Verordnung von Pepsin-Wein, die offensichtliche Erfüllung von Patientenwünschen durch Verordnung von nicht kassenüblichen Reklamemitteln und das Fehlen des Vermerks „sine vitro”. Andererseits könne dem Kläger nicht zugute gehalten werden, daß Einsparungen auf anderen Gebieten der kassenärtzlichen Tätigkeit etwa einen Ausgleich für den Mehraufwand an Arzneimitteln darstellten, da sich solche Einsparungen bei ihm nicht gefunden hätten, vielmehr die Zahl der Fälle der Arbeitsunfähigkeit und ihre Dauer in allen Vierteljahren überdurchschnittlich gewesen seien, während bei den Krankenhauseinweisungen die Vergleichswerte teils über, teils unter dem Durchschnitt und bei den Facharztüberweisungen klar über den Erfahrungswerten gelegen hätten. Bei einem Vergleich der Verordnungen des Klägers vom 1. Vierteljahr 1955 bis zum 1. Vierteljahr 1957 ergebe sich eine Überschreitung der vergleichbaren Durchschnittswerte bei Mitgliedern und Angehörigen um nahezu 50 % mit Ausnahme des 1. Vierteljahres 1956 und des 1. Vierteljahres 1957. Ähnlich lägen die Verhältnisse bei den Rentnern. Wenn von den Mehraufwendungen, die der Prüfungsausschuß festgestellt habe, nun noch der Ersatzanspruch für Rentner im 4. Vierteljahr 1956 auf die Hälfte herabgesetzt werde und somit von den gesamten Mehraufwendungen für Mitglieder und Angehörige nur noch 610,50 DM und für Rentner 742,– DM, insgesamt 1.352,50 DM, dem Ersatzanspruch zugrunde gelegt würden, so sei damit dem Kläger eine nicht unwesentliche Überschreitung der Durchschnittswerte zugebilligt worden.

Gegen diesen Beschluß hat der Kläger beim Sozialgericht (SG) Schleswig Klage erhoben.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der beklagten KÄV vom 12. Dezember 1958 aufzuheben.

Mit Urteil vom 20. Oktober 1959 hat das SG den Bescheid des Landesprüfungsausschusses vom 6. Februar 1958 und den Bescheid des Beschwerdeausschusses der beklagten KÄV vom 12. Dezember 1958 aufgehoben und den Kläger von der Regreßmaßnahme für die Quartale II/56, IV/56 und I/57 freigestellt. Das SG war der Auffassung, mit Inkrafttreten des Gesetzes über Kassenarztrecht vom 17. August 1955 (BGBl I, 513) –GKAR– könnten Regresse überhaupt nicht mehr gegen einen Kassenarzt festgesetzt werden.

Gegen dieses Urteil haben die beklagte KÄV und die Beigeladenen Berufung eingelegt.

Antragsgemäß hat das Landessozialgericht (LSG) das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen; die Revision wurde zugelassen (Urteil vom 25. März 1960). Das LSG ist im Gegensatz zum SG der Auffassung, daß die gesetzliche Grundlage für eine Regreßmaßnahme gegen den Kläger vorhanden gewesen sei. Die Umgestaltung der §§ 368 ff der Reichsversicherungsordnung (RVO) durch das GKAR habe die Verpflichtung der Kassenärzte zum Schadenersatz wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise nicht beseitigt. Rechtsgrundlage sei die zwischen der beklagten KÄV und dem beigeladenen Landesverband getroffene Vereinbarung über die wirtschaftliche Verordnungsweise vom 4. Juni 1955, die zwar schon vor Inkrafttreten des GKAR abgeschlossen worden sei, inhaltlich aber bereits auf das „damals weitgehend ausdiskutierte” Kassenarztrecht neuer Prägung zugeschnitten gewesen sei. Sie sei bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesmantelvertrages, der in § 24 die Pflicht des Kassenarztes zum Schadenersatz wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise in einzelnen regele, in Geltung geblieben. Hiernach bestehe keine Bindung an einem „Regelbetrag”. Auch bei erheblicher Überschreitung des Verordnungskostendurchschnitts werde ein Kassenarzt nicht regreßpflichtig, wenn die nähere Prüfung des Falles keine Verstöße gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit ergebe. Eine Nachprüfung der Verordnungsweise des Klägers im einzelnen wäre im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Beschlüsse, wenn überhaupt, nur noch unter unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten durchzuführen gewesen. Sinn und Zweck des Prüfungsverfahrens und des hierauf beruhenden Regresses wären aber vereitelt, wenn wegen der Schwierigkeiten der Aufklärung solcher in der Vergangenheit liegenden Fälle auf die Festsetzung eines Regresses überhaupt verzichtet werden müßte. In diesen Fällen müßte Bestehen und Umfang der unwirtschaftlichen Verordnungsweise anhand von Prüfungsrichtzahlen, jedoch unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden besonderen Verhältnisse des Kassearztes geschätzt werden. Zu diesen individuellen Momenten gehöre der Umstand, daß der Kläger eine sehr hohe Fallzahl habe (in II/1956: Kläger 1080 Patienten gegenüber einem Kreisdurchschnitt von 360). Da er somit mehr Möglichkeiten zum Ausgleich der höhere Arzneikosten verursachenden Fälle mit anderen Fällen habe, müßte sein Gesamtergebnis nach allgemeiner Lebenserfahrung nahe beim Durchschnitt liegen. Tatsächlich habe er den Arzneikosten-Durchschnitt des Kreises (bei Kassenmitgliedern und Familienangehörigen von 6,50 DM) um 1,77 DM bzw. (bei Rentnern: Durchschnitt 12,83 DM) um 5,12 DM überschritten. Die sich hieraus ergebene Unwirtschaftlichkeit werde durch Einsparungen auf anderen Gebieten nicht ausgeglichen. Ähnliches gelte für die Vierteljahre IV/56 und I/57. Nach alledem sei die Schlußfolgerung der beklagten KÄV, beim Kläger müsse die konstante und abnorm hohe Überschreitung der Durchschnittswerte in den hier streitig gebliebenen Zeiträumen auf einer unwirtschaftlichen Verordnungsweise beruhen, nicht zu beanstanden. Allein aus der ungewöhnlich hohen Überschreitung der Durchschnittswerte, dem Fehlen von entscheidenden Einsparungen auf anderen Kosten verursachenden Gebieten und dem mangelnden Ausgleich innerhalb der eigenen Praxis trotz hoher Fallzahlen werde der Nachweis der Unwirtschaftlichkeit und damit einer schuldhaften Pflichtverletzung entnommen. – Was die Höhe des festgesetzten Regresses betreffe, so habe die beklagte KÄV angemessen berücksichtigt, daß die für die Schätzung herangezogenen Durchschnittswerte nicht schon bedeuteten, daß die über dem Durchschnitt liegenden Werte von vornherein bedenklich wären; denn der Durchschnittswert enthalte einen Spielraum – nach oben und nach unten –, der gewisse Überschreitungen des Durchschnitts noch als normgemäß erscheinen lasse. Im vorliegenden Fall hätten die Prüfungsinstanzen der beklagten KÄV bei einer Überschreitung des entsprechenden Durchschnittswertes um 3.485,– DM (bei den Mitgliedern und Angehörigen) und um 3.527,– DM (bei den Rentnern) nur Regreßforderungen in Höhe von 818,50 bzw. 634,– DM festgesetzt. Die nach Durchführung dieses Regresses sich immer noch ergebenden Überschreitungen des Arzneikostendurchschnitts seien groß genug, um alle Besonderheiten einer großen Praxis auffangen zu können.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision mit dem Antrag eingelegt,

das angefochtene Urteil und den Bescheid der beklagten KÄV vom 12. Dezember 1958 aufzuheben.

Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, daß die Vereinbarung über die unwirtschaftliche Verordnungsweise vom 4. Juni 1955 keine Rechtsgrundlage für den angefochtenen Verwaltungsakt bilde. Sie sei schon deshalb unwirksam, weil ihr kein Beschluß der Vertreterversammlung der beklagten KÄV zugrunde liege. Auf jeden Fall sei sie durch das Inkrafttreten des GKAR gegenstandslos geworden, da das neue Kassenarztrecht einen Regreß wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise nicht mehr vorsehe. Oberstes Gebot für den Kassenarzt sei die ausreichende Gewährung der zweckmäßigen Krankenhilfe ohne Rücksicht auf die absolute Kostenhöhe; erst danach folge das Gebot, unnötige Mehrkosten zu vermeiden. Da die Regreßforderungen ihrem Wesen nach vermögensrechtliche Schadensersatzforderungen seien, müsse wie im Zivilrecht der Nachweis erbracht sein, daß der Kassenarzt schuldhaft gesetzwidrig gehandelt habe. Ebenso müsse die Höhe des Schadens konkret nachgewiesen sein.

Die Beigeladenen haben beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie halten die vom LSG im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung für richtig, daß die Rechtsgrundlage für die Regreßnahme die Vereinbarung vom 4. Juni 1955 in Verbindung mit § 368 m RVO sei. Hiernach stehe der Krankenkasse bei unwirtschaftlichen Verordnungen eines Kassenarztes ein Ersatzanspruch gegen diesen zu. Die in § 368 m Abs. 4 RVO vorgesehenen Sanktionen gegen die Kassenärzte reichten nicht aus, um eine wirtschaftliche Verordnungsweise der Kassenärzte sicherzustellen. Die Regreßnahme setze Verschulden des Kassenarztes voraus. Beim Kläger könne vorausgesetzt werden, daß ihm die sich aus § 182 Abs. 2 und § 368 e RVO ergebenen Grundsätze einer unwirtschaftlichen Verordnungsweise bekannt seien; im übrigen sei er durch das Warnschreiben der KÄV vom 2. Dezember 1955 ausdrücklich auf die auffälligen Überschreitungen des Arzneikostendurchschnitts hingewiesen worden.

Die beklagte KÄV ist der Auffassung, daß die Rechtsgrundlage für den angefochtenen Verwaltungsakt in § 368 e in Verbindung mit §§ 182, 368 n RVO gegeben sei; auf die Vereinbarung vom 4. Juni 1955 komme es daher im vorliegenden Fall nicht an. Im übrigen sei die genannte Vereinbarung irrevisibles Recht und das Revisionsgericht daher an die Feststellung gebunden, daß sie gültig zustandegekommen sei.

II

Die Revision ist begründet.

Der Sozialrechtsweg ist gegeben. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft kein dem Privatrecht angehörendes Rechtsverhältnis, sondern eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG). Die beklagte KÄV hat über Ersatzverpflichtungen des Klägers als Ausfluß seines kassenärztlichen Mitgliedschaftsverhältnisses hoheitlich – nämlich durch Verwaltungsakt – entschieden. Ob die KÄV befugt war, eine solche Regelung zu treffen, ist in diesem Zusammenhang unerheblich; denn es genügt für die Wertung einer Verwaltungshandlung als Verwaltungsakt, daß der äußeren Erscheinungsform nach eine hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts vorliegt (BSG 10, 260, 263f; 15, 14, 17; 18, 76, 77f.).

Für die Frage der Besetzung des Senats ist darüber hinaus noch von Bedeutung, daß es sich um eine „Angelegenheit der Kassenärzte” im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit §§ 33 Satz 2, 40 Satz 1 SGG handelt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist hierfür entscheidend, ob im Verwaltungsverfahren eine ausschließlich mit Ärzten besetzte Stelle zu entscheiden hatte (BSG 5, 50, 51; 11, 12 f und die Entscheidung vom heutigen Tage in der Sache 6 RKa 14/62). Im vorliegenden Fall hatte eine solche Stelle – nämlich die beklagte KÄV – über die Festsetzung der Ersatzleistung zu entscheiden; sie hat es auch getan. Demnach haben als Bundessozialrichter an der Entscheidung zwei Kassenärzte mitgewirkt.

In der Sache selbst ist das LSG davon ausgegangen, Rechtsgrundlage des angefochtenen Verwaltungsakts sei die Vereinbarung über die wirtschaftliche Verordnungsweise, die am 4. Juni 1955 zwischen der beklagten KÄV und dem beigeladenen Landesverband abgeschlossen wurde (im folgenden mit „Vereinbarung” bezeichnet), in Verbindung mit § 368 n RVO. Die Revision hat in mehrfacher Hinsicht Bedenken dagegen geäußert, daß die „Vereinbarung” rechtswirksam zustandegekommen sei. Diesen Bedenken kann im Revisionsverfahren nicht nachgegangen werden, da es sich bei der „Vereinbarung” um ein im Rahmen der gemeinsamen Selbstverwaltung der Krankenkassen und Kassenärzte gesetztes Vertragsrecht handelt, das nur im Bezirk des Berufungsgerichts gilt und demnach nicht revisibel ist (§ 162 Abs. 2 SGG). Das Bundessozialgericht (BSG) ist nach § 562 der Zivilprozeßordnung (ZPO) – gemäß § 202 SGG auch im Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit anwendbar (BSG 4, 156, 161) – an die Entscheidung des LSG über das Bestehen nicht revisiblen Rechts gebunden.

Diese Bindung erstreckt sich allerdings nicht auf die Frage, ob und in welchen Punkten die Vereinbarung durch späteres Bundesrecht geändert worden ist; denn insofern handelt es sich um die Auslegung von Bundesrecht. Zutreffend hat das LSG angenommen, daß die „Vereinbarung” durch das Inkrafttreten des GKAR – 20. August 1955 (Art. 4 § 1 Abs. 1 GKAR) – nicht beseitigt worden ist. Art. 4 § 12 GKAR hat die bei Inkrafttreten des Gesetzes zwischen den bestehenden Vereinigungen der Kassenärzte und den Krankenkassen und ihren Verbänden geltenden Verträge über die kassenärztliche Versorgung mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Kassenärztlichen Vereinigungen mit ihrer Errichtung in die Verträge eintreten. Damit ist klargestellt, daß insbesondere die in Abänderung von Reichsverträgen ergangenen Landesregelungen – wie die „Vereinbarung” – zur Aufrechterhaltung der Kontinuität der kassenärztlichen Versorgung in Geltung geblieben sind (vgl. Hess-Venter, GKAR, Art. 4 § 12 Anm. I und III; Jantz-Prange, Das gesamte Kassenarztrecht, Stand: August 1961, GKAR Art. 4 § 12 Anm. 1 und 2).

Unbeschadet der grundsätzlichen Weitergeltung der „Vereinbarung” ist allerdings die Einschränkung zu machen, daß das GKAR die „Vereinbarung” in den Punkten geändert hat, wo es zwingende – auch für das künftige Vertragsrecht verbindliche Regelungen getroffen hat, die mit der „Vereinbarung” in Widerspruch stehen. Als eine solche das bisherige Recht in einem entscheidenden Punkt umgestaltende Regelung glaubt die Revision dem GKAR die Unzulässigkeit der Regreßnahme wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise entnehmen zu können. Zu Unrecht beruft sie sich dabei darauf, daß die durch das GKAR neu gefaßten §§ 368 ff RVO keine Vorschrift enthalten, die dem § 368 d. Abs. 1 Satz 4 RVO aF – „Der Arzt, der die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt außer acht läßt, hat der Kasse den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen” – vergleichbar wäre. Die genannte Vorschrift konnte, wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, deshalb nicht in das neue Kassenarztrecht übernommen werden, weil sie noch auf der überholten Vorstellung einer unmittelbaren Vertragsbeziehung zwischen Krankenkasse und Kassenarzt beruhte. Hingegen sieht das GKAR – einer schon früher eingeleiteten Rechtsentwicklung folgend (vgl. den Reichsvertrag über die kassenärztliche Versorgung vom 15. Dezember 1938, AN 1939, 11) – allein in den Kassenärztlichen Vereinigungen die Vertragspartner der Krankenkassen und ihrer Verbände (§§ 368 g, 368 n RVO), während der Kassenarzt nur in mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen zu seiner KÄV steht.

Wenn auch das GKAR nicht ausdrücklich in einer der Umgestaltung des Kassenarztsystems Rechnung tragenden Weise die Regreßverpflichtung des Kassenarztes wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise ausgesprochen hat, so ergibt sich doch aus ihm mit hinreichender Deutlichkeit, daß es vom Fortbestehen einer solchen den veränderten Rechtsbedingungen angepaßten Verpflichtung ausgeht. Im Rahmen des Grungedankens der kassenärztlichen Versorgung – daß alles getan werden soll, was zur Heilung oder Linderung nach den Regeln der ärztlichen Kunst zweckmäßig und ausreichend ist (vgl. § 368 e Satz 1 RVO) – ist dem Kassenarzt nach wie vor verboten, Leistungen, die für die Erzielung des Heilerfolges nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, zu bewirken oder zu verordnen (§ 368 e Satz 2, 1. Halbs. RVO). Die Kassenärztlichen Vereinigungen haben den Krankenkassen und ihren Verbänden gegenüber die Gewähr dafür zu übernehmen, daß die kassenärztliche Versorgung – die im „Bewirken” und „Verordnen” von Leistungen besteht (§ 368 e Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 RVO) – den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht (§ 368 n Abs. 1 Satz 1 RVO). Zu diesem Zweck haben sie die Erfüllung der den Kassenärzten obliegenden Pflichten zu überwachen und die Kassenärzte nötigenfalls unter Anwendung der in § 368 m Abs. 4 vorgesehenen Disziplinarmaßnahmen zu ihrer Erfüllung anzuhalten (§ 368 n Abs. 1 Satz 3 RVO). Daß aber Disziplinarmaßnahmen nicht die einzigen Sanktionen bei Verstößen gegen die den Kassenärztlichen obliegenden Pflichten sind, zeigt § 368 n Abs. 4 RVO. Handelt es sich nämlich um Verstöße gegen die Grundsätze der „Wirtschaftlichkeit der kassenärztlichen Versorgung”, so haben die in § 368 n Abs. 4 bezeichneten Prüfungsorgane der KÄV (Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse) einzuschreiten. Daß diese Tätigkeit der Prüfungsorgane dem Gesamtbereich der Kassenärztlichen Versorgung und nicht nur dem Teilbereich des ärztlichen Behandelns gilt, geht aus der Kennzeichnung des Zwecks der Prüftätigkeit in Satz 1 aaO und aus der Regelung des Satzes 5 aaO klar hervor, wonach die Krankenkassen bei der Überprüfung der ärztlichen Verordnungsweise das Recht haben, gegen die Entscheidung der Prüfungsausschüsse den Beschwerdeausschuß anzurufen. Hieraus ergibt sich zwingend, daß die Prüfungsausschüsse Entscheidungen zu treffen haben, die die unwirtschaftliche Verordnungsweise von Kassenärzten betreffen, und daß diese Entscheidungen nicht die in § 368 m Abs. 4 RVO behandelten Disziplinarmaßnahmen sein können, die von anderen Organen der KÄV als den Prüfungsorganen zu beschließen sind. Demnach ergibt sich aus § 368 n Abs. 4 RVO, daß die Prüfungsorgane der KÄV die Wirtschaftlichkeit der kassenärztlichen Versorgung in zweifacher Hinsicht zu überwachen und insoweit Entscheidungen zu treffen, d. h. Verwaltungsakte zu erlassen haben. Sie setzen bei unwirtschaftlicher Behandlungsweise des Kassenarztes Honorarkürzungsbescheide und bei unwirtschaftlicher Verordnungsweise Regresse fest. Wenngleich die letztgenannten Festsetzungsbescheide eine herkömmlichen Terminologie folgend „Regresse” genannt werden, so muß doch festgehalten werden, daß mit diesen Bescheiden eine unmittelbar auf Gesetz beruhende Verpflichtung des Kassenarztes zu einer Ersatzleistung eigener Art wegen Verstoßes gegen das Gebot der wirtschaftlichen Verordnungsweise festgestellt wird mit der Maßgabe, daß der festgesetzte Regreßbetrag – zur Abgeltung der den Kassenärztlichen Vereinigungen obliegenden Gewährleistungspflicht (§ 368 n Abs. 1 Satz 1 RVO) – von diesen an die betroffene Krankenkasse abzuführen ist.

Demnach hält – entgegen der Auffassung der Revision – das GKAR daran fest, daß den Kassenarzt bei unwirtschaftlicher Verordnungsweise eine öffentlich-rechtliche Ersatzleistungsverpflichtung trifft, die durch die KÄV festgestellt wird. Die „Vereinbarung” ist somit in ihrem Kernstück, das den Regreß wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise in dem vom GKAR bestätigten Sinn regelt, in Kraft geblieben. Sie ist allerdings insofern, wie auch das LSG festgestellt hat, durch das GKAR ergänzt worden, als § 368 n Abs. 4 RVO die Überprüfung der unwirtschaftlichen Verordnungsweise bestimmten Organen der KÄV (Prüfungs- und Beschwerdeausschüssen) überträgt.

Hiernach hatte sich der Kläger bei seiner Verordnungsweise nach dem Maßstab der „Wirtschaftlichkeit” (§ 368 n Abs. 4 Satz 1 RVO) zu richten. Dieser Begriff ist ein unbestimmter Rechtsbegriff (BSG 11, 102, 117; 17, 79, 84); er läßt der Vertragsautonomie der beteiligten Verbände Gestaltungsfreiheit nur in dem normativ festgelegten Rahmen, d. h. zur Durchführung und Verdeutlichung. Was in der Rechtsprechung des Senats zum Begriff der Wirtschaftlichkeit und zum Prüfungsverfahren im Zusammenhang mit der unwirtschaftlichen Behandlungsweise an Grundsätzen entwickelt worden ist, gilt im allgemeinen auch für die unwirtschaftliche Verordnungsweise; denn § 368 n Abs. 4 Satz 1 RVO kennt als Maßstab der beiden Erscheinungsformen kassenärztlicher Versorgung nur den einen Begriff der „Wirtschaftlichkeit”. Demnach ist auch für die Prüfung der Verordnungsweise davon auszugehen, daß der Begriff der Wirtschaftlichkeit die anderen in § 182 Abs. 2 und § 368 e RVO zur Kennzeichnung des Ausmaßes der kassenärztlichen Versorgung verwandten Begriffe – „ausreichend”, „zweckmäßig”, „das Maß des Notwendigen nicht überschreitend”, „für die Erzielung des Heilerfolges nicht notwendig” – in sich trägt (vgl. BSG 17, 79, 84). Ebenso wird der Grundsatz Anwendung finden können, daß die Wirtschaftlichkeit von den Prüfungsinstanzen nicht anhand einzelner Fälle geprüft zu werden, braucht wenn der Kassenarzt – in diesem Falle mit seiner Verordnungsweise – in offensichtlichem Mißverhältnis zu den Durchschnittswerten vergleichbarer Ärztegruppen steht und auch die Besonderheiten der Praxis des Kassenarztes, auf die er hinzuweisen hat, einen Mehraufwand nicht rechtfertigen (vgl. BSG 17, 79, Leitsatz Nr. 2).

Ein solches „offensichtliches Mißverhältnis” – in dem vom BSG entschiedenen Fall lag der Kassenarzt um weit mehr als 100 % über den Durchschnittswerten vergleichbarer Ärztegruppen – scheint das LSG im vorliegenden Fall anzunehmen. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Kläger überschreitet die Arzneikostendurchschnittsbeträge seines Kreises in den hier strittigen Zeitabschnitten um etwa 15 bis 40 % (dieses nur in einem Falle). Diese Überschreitungen rechtfertigen eine nähere Prüfung der Verordnungsweise, lassen aber noch nicht den Schluß zu, daß die gegenüber dem Durchschnitt aufwendigere Verordnungsweise des Klägers auf keinen Fall wirtschaftlich sein könne. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß die aus einer Zusammenfassung von höheren und niedrigeren Werten gewonnenen Durchschnittswerte niemals eine obere Grenze des „richtigen” Verhaltens darstellen können. Jede Durchschnittsbetrachtung muß eine angemessene Streuung und demgemäß eine entsprechende Abweichung nach oben als noch zulässig gelten lassen. Erst außerhalb dieser Grenzen kann überhaupt von einer Überschreitung im Sinne der Abweichung von der Norm gesprochen werden. Wenn demgegenüber das LSG besonders Gewicht auf die hohe Fallzahl der Praxis des Klägers legt und nach allgemeiner Lebenserfahrung daraus den Schluß zieht, daß der Kläger besser als Ärzte mit kleiner Praxis gute und schlechte Verordnungs-Risiken hätte ausgleichen können, so ist das nur bedingt richtig. Auch bei einer großen Kassenpraxis ist durchaus denkbar, daß innerhalb eines Vierteljahres verhältnismäßig viel Fälle mit gesteigertem Verordnungsbedürfnis vorliegen, ohne daß ein – vom Kassenarzt kaum beeinflußbarer – Ausgleich vorgenommen werden kann. Demnach durften sich die Prüfungsinstanzen im vorliegenden Fall nicht mit einer vergleichsweisen Betrachtung unter Berücksichtigung der individuellen Besonderheiten der Praxis des Klägers begnügen. Sie mußten – zum mindesten anhand einer die Verordnungsweise des Klägers genügend beleuchtenden Zahl von Beispielen – den Nachweis der unwirtschaftlichen Verordnungsweise führen. Das hat der Beschwerdeausschuß der beklagten KÄV auch getan. Der Kläger hat gegen diese Feststellungen substantiierte Einwendungen erhoben. Das LSG hätte sich hiermit – nötigenfalls unter Zuziehung eines Sachverständigen – auseinandersetzen und feststellen müssen, ob die dem Kläger zur Last gelegten Verstöße gegen die Grundsätze wirtschaftlicher Verordnungsweise in dem Maße vorliegen, daß der Regreß gerechtfertigt ist.

Mangels dieser Feststellungen muß das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen werden.

Die Kostenentscheidung bleibt dem abschließenden Urteil vorbehalten.

Unterschriften

Dr. Langkeit, Dr. Rottmann, Dr. Buss

Fundstellen

BSGE, 123