BSG Urteil vom 16.12.1971 - 7 RKg 23/69

Leitsatz (amtlich)

1. Im Kindergeldrecht genügt es für die Berücksichtigung eines Enkelkindes bei einem Großelternteil (BKGG § 2 Abs 1 S 1 Nr 7), daß der Berechtigte gemeinsam mit dem anderen, im selben Haushalt lebenden Großelternteil das Enkelkind überwiegend unterhält.

2. Bei der Beurteilung, ob der Berechtigte ein Enkelkind überwiegend unterhält, sind Leistungen anderer Personen - hier: des Kindesvaters - nicht deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil sie nicht zum laufenden Unterhalt des Kindes verwandt, sondern auf ein Sparkonto eingezahlt werden.

Normenkette

BKGG § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 Fassung: 1964-04-14

Tenor

Das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 11. August 1969 wird insoweit aufgehoben, als die Beklagte unter entsprechender Änderung ihres Bescheides vom 30. September 1966 und des Widerspruchsbescheides vom 20. Januar 1967 verurteilt worden ist, dem Kläger Drittkindergeld für sein Enkelkind P zu gewähren.

In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe

I

Der Kläger, ein selbständiger Friseur, ist verheiratet und hat drei Kinder, nämlich eine Tochter M, geb. am 26. September 1942, und zwei Söhne, H, geb. am 6. Juli 1949 und W, geb. am 1. Dezember 1956. Die Tochter M arbeitet als Friseuse im Geschäft des Vaters und bewohnt im elterlichen Haus ein eigenes Zimmer. Den größten Teil ihrer Freizeit verbringt sie im elterlichen Haus. Sie ist Mutter von zwei Kindern, nämlich von H, geb. am 24. August 1959 und von P, geb. am 21. April 1966. H war bis März 1967 in einer auswärtigen Pflegestelle; seit September 1968 befindet er sich in einem Kinderheim in S. Von März 1967 bis September 1968 lebte er bei seiner Mutter im Hause des Klägers. P lebt seit seiner Geburt bei seiner Mutter im Hause des Klägers.

Das Arbeitsamt - Kindergeldkasse - L entzog dem Kläger mit Bescheid vom 30. September 1966 wegen Überschreitung der Einkommensgrenze das Zweitkindergeld für seinen Sohn W für die Zeit ab Juli 1966. Zugleich lehnte es den Anspruch des Klägers auf Drittkindergeld für das Enkelkind P mit der Begründung ab, P lebe bei seiner Mutter und sei nicht in den Haushalt des Klägers aufgenommen. Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 20. Januar 1967).

Die hiergegen erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Freiburg durch Urteil vom 1. August 1967 abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg durch Urteil vom 11. August 1969 das erstinstanzliche Urteil abgeändert. Es hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger ab 1. April 1966 Drittkindergeld für das Enkelkind P zu gewähren. Im übrigen hat es die Berufung wegen der Entziehung des Zweitkindergeldes für den Sohn W als unzulässig verworfen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt: Wegen des Anspruchs auf Drittkindergeld für das Enkelkind P sei die Berufung des Klägers begründet. Das SG habe den Begriff "in den Haushalt aufgenommen" in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) so ausgelegt, wie dies auch in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) im Rentenversicherungsrecht bisher stets geschehen sei. Dieser Rechtsauffassung sei aber im Bereich des Kindergeldrechts entgegenzutreten. Die Rechtsprechung des BSG sei zumindest nach der Fassung des BKGG von 1964 nicht mehr gerechtfertigt. Nach früherem Recht seien nämlich Enkelkinder, die in den Haushalt der Großeltern aufgenommen seien, kindergeldrechtlich wie Pflegekinder behandelt worden. Das BKGG habe dagegen eine Trennung zwischen Pflegekindern und Enkelkindern bzw. Geschwistern vorgenommen. Es bestehe deshalb keine Veranlassung mehr, die bisherige Rechtsprechung des BSG weiterhin für Enkelkinder anzuwenden. Diese Rechtsprechung benachteilige ohne sachlichen Grund Großeltern, die zur Abwendung einer Notlage ihrer Tochter mit einem nichtehelichen Kind in ihren Haushalt aufnähmen, gegenüber Großeltern, die ihr von den Eltern aus Bequemlichkeit weggegebenes Enkelkind bei sich wohnen ließen. Das Enkelkind P sei aber auch überwiegend von seinen Großeltern unterhalten worden. Die Mutter habe nur 50 DM monatlich zum Unterhalt beigetragen. Der nichteheliche Vater habe zwar 110 DM monatlich für das Kind gezahlt, davon sei aber nur ein kleiner Teil zum Unterhalt des Kindes verwandt, der weitaus größere Teil dagegen für das Kind gespart worden.

Die Beklagte hat gegen das Urteil des LSG - die zugelassene - Revision eingelegt. Sie rügt vor allem die Verletzung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG und macht ferner einen Verstoß gegen §§ 103, 128 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) geltend. Vor allem beanstandet sie, daß bei der Prüfung, ob der Kläger sein Enkelkind P überwiegend unterhalten habe, die Unterhaltsleistungen des Vaters nicht in voller Höhe berücksichtigt worden seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.

Der Kläger ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil nach § 124 Abs. 2 SGG einverstanden erklärt.

II

Die Revision der Beklagten ist begründet.

Das Berufungsgericht ist im angefochtenen Urteil bei der Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG von einer unrichtigen Rechtsauffassung ausgegangen.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG werden als Kinder im Sinne des BKGG Enkel berücksichtigt, "die der Berechtigte in seinen Haushalt aufgenommen hat oder überwiegend unterhält". Beide Tatbestandsmerkmale sind vom Berufungsgericht rechtlich verkannt worden. Ein Großvater hat sein Enkelkind, das mit seiner unverheirateten Mutter bei ihm lebt, im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG nur dann in "seinen" Haushalt aufgenommen, wenn es sich bei diesem Haushalt ausschließlich um den Haushalt des Großvaters (und dessen Ehefrau), nicht aber, wenn es sich um den gemeinsamen Haushalt des Großvaters (und der Großmutter) und der Kindesmutter oder um den ausschließlich eigenen Haushalt der Mutter handelt. Dies hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 10. Juli 1969 - 7 RKg 17/66 - (BSG 30, 28 = SozR Nr. 4 zu § 2 BKGG) entschieden. Er sieht keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Die Auslegung, daß der gemeinsame Haushalt von Großeltern und Tochter nicht unter § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG fällt, ergibt sich schon aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, die von "seinem" Haushalt, nämlich dem Haushalt des "Berechtigten", also des Großvaters oder der Großmutter, spricht. Durch diese Fassung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG hat der Gesetzgeber seinen Willen zum Ausdruck gebracht, daß sich an dem Tatbestandsmerkmal "Aufnahme in den Haushalt" gegenüber dem bisherigen Rechtszustand (§ 2 Abs. 1 Satz 3 des Kindergeldgesetzes - KGG -) nichts ändern sollte. Damit ist aber die dem Gesetzgeber bekannte Rechtsprechung des BSG zum Begriff "Aufnahme in den Haushalt" in § 2 Abs. 1 Satz 3 KGG bestätigt worden, wonach ein Kind, das im gemeinsamen Haushalt seiner Mutter und seiner Großeltern lebt, grundsätzlich nicht in den Haushalt der Großeltern aufgenommen ist (vgl. BSG 19, 106 = SozR Nr. 6 zu § 1262 RVO; BSG 20, 91 = SozR Nr. 10 zu § 2 KGG; BSG 25, 109 = SozR Nr. 14 zu § 2 KGG; BSG SozR Nr. 24 zu § 1267 RVO; BSG SozR Nr. 5 zu § 2 BKGG.

Die im vorliegenden Fall vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um entscheiden zu können, ob das Enkelkind P in einen Haushalt der Kindesmutter, einen gemeinschaftlichen Haushalt zwischen Großeltern und Kindesmutter oder ausschließlich in den Haushalt des Klägers (und dessen Ehefrau) aufgenommen worden ist. Diese Feststellungen wird das Berufungsgericht noch zu treffen haben, da es auch nicht ausreichend Tatsachen festgestellt hat, die darauf schließen lassen, daß das Enkelkind Patrick von dem Kläger im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG überwiegend unterhalten worden ist.

Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß bei der Feststellung der Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG davon auszugehen ist, ob das Enkelkind P von den Großeltern, also vom Kläger und seiner Ehefrau, überwiegend unterhalten worden ist. Dem steht das Urteil des 11. Senats des BSG vom 28. August 1969 - 11/12 RJ 232/67 - (SozR Nr. 5 zu § 2 BKGG) nicht entgegen. In dieser Entscheidung hat der 11. Senat allerdings ausgeführt: Durch die Neufassung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG sei die frühere Vorschrift des § 2 Abs. 1 KGG insoweit nicht nur sprachlich, sondern auch inhaltlich geändert worden. Es komme jetzt allein darauf an, ob der Unterhalt des Enkelkindes überwiegend aus Mitteln des Großvaters oder anderer Personen bestritten werde. Im Gegensatz zum bisherigen Recht müsse nunmehr allein die Unterhaltsleistung des Großvaters als des "Berechtigten" zugrunde gelegt werden, und ein etwaiger Unterhaltsbeitrag der Großmutter sei als Leistung eines Dritten zu behandeln. Der Annahme, daß die Gesetzesänderung lediglich redaktionellen Charakter habe (so Verbandskommentar, RVO § 1262 Anm. 13), stehe der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG entgegen. Die Neufassung sei im übrigen auch sinnvoll. Die in ihr zum Ausdruck kommende Beschränkung auf einen Berechtigten trage nämlich dem Gedanken der Lohnersatz- bzw. Unterhaltsersatzfunktion, von dem auch in den Verweisungsvorschriften der Unfallversicherung und Rentenversicherung ausgegangen werde, besser Rechnung als die frühere Regelung (vgl. Schubert, DRV 1967, 133, 137 ff). Dies werde an dem Beispiel der Waisenrente besonders deutlich: Sie stelle lediglich einen Ausgleich für den Wegfall des Unterhalts dar, den der Versicherte vor seinem Tode dem Kinde geleistet habe. Diese Rechtsprechung des 11. Senats ist zum Rentenrecht, nämlich den Voraussetzungen für die Gewährung einer Waisenrente nach § 1267 RVO ergangen. Für die Frage, welche Kinder eines Versicherten Waisenrente erhalten, wird auf § 1262 Abs. 2 RVO verwiesen. In dieser Vorschrift ist unter Nr. 8 festgelegt, daß als Kinder u.a. auch die Enkel "unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG gelten, wenn diese vor Eintritt des Versicherungsfalles erfüllt worden sind". Unter Berücksichtigung des besonderen Zweckes der Waisenrente mag es angemessen sein, bei der Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG als Tatbestandsmerkmal des § 1267 RVO vom genauen Wortlaut der Vorschrift auszugehen, weil sich die durch Verweisung in § 1267 RVO einbezogene Vorschrift des Kindergeldrechts hier dem übergeordneten Zweck des Rentenversicherungsrechts bei der Gewährung von Waisenrenten unterzuordnen hat. Im vorliegenden Fall ist indessen der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG nicht als Bestandteil des Rentenversicherungsrechts, sondern des Kindergeldrechts anzuwenden. Seine Auslegung muß sich daher nach dem für die Gewährung des Kindergeldes ausschlaggebenden Sinn und Zweck, der im Gesamtzusammenhang des BKGG zum Ausdruck kommt, richten. Aus dem Zusammenhang des BKGG und der Entwicklung des Kindergeldrechts ergibt sich jedoch, daß Ziel und Zweck der Kindergeldgesetzgebung es ist, den durch Kinder bedingten erhöhten finanziellen Mehraufwand einer Familie zumindest teilweise auszugleichen (BVerfG 11, 105, 115) und die soziale Deklassierung der Mehrkinderfamilie abzustellen oder doch zu mildern (BT-Protokoll, 21. Sitzung, 1954, 719 bis 721; BSG 26, 160, 162; 30, 239, 240). Die gesamte Kindergeldgesetzgebung wird von dem Grundsatz eines allgemeinen Familienlastenausgleichs beherrscht. Dies galt schon für das KGG, trifft aber auch für das BKGG zu (BSG aaO). Zwar liegt nunmehr dem BKGG die Auffassung zugrunde, daß die Schaffung eines gerechten Familienausgleichs Aufgabe der Allgemeinheit sei (BT-Drucks. IV/818 S. 11 und 12). Im KGG war dagegen der Gedanke vorherrschend, daß durch das Kindergeld der Leistungslohn auf einen familiengerechten Lohn auszurichten sei (BSG 6, 213, 226). Diese unterschiedliche Auffassung ist jedoch nur entscheidend für die Ausgestaltung der Hilfe für kinderreiche Familien und für die Aufbringung der benötigten Mittel. Der mit der Kindergeldgewährung letztlich verfolgte Zweck - familiengerechtes Einkommen - war und ist in der Kindergeldregelung der gleiche; das BKGG weicht insoweit von der früheren Kindergeldgesetzgebung nicht ab (BSG 26, 160, 162). Wenn aber nach dem Grundgedanken des KGG, wie er auch im Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 3, Halbsatz 2 KGG zum Ausdruck gekommen ist, für die Frage der Berücksichtigung des Enkelkindes beim Großvater der überwiegende Unterhalt der Großeltern gegenüber anderen Unterhaltsleistungen gemeinsam ausschlaggebend war, so ist insoweit auch dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers zu folgen und entgegen dem geänderten Wortlaut bei der Frage der überwiegenden Unterhaltsleistung der Unterhaltsbeitrag des Großvaters mit dem der - im selben Haushalt lebenden - Großmutter gegenüber anderen Personen zusammenzurechnen. Berücksichtigt man noch, daß in der Amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum BKGG (BT-Drucks. IV/818 - Teil B, § 2 Abs. 1) ausgeführt ist, der Kinderbegriff des § 2 Abs. 1 Satz 1 BKGG stimme inhaltlich mit dem Kinderbegriff des bisherigen Kindergeldrechts (§ 2 Abs. 1 KGG) überein, so ist entgegen dem abgeänderten Wortlaut durch die neue Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG inhaltlich für den Bereich des Kindergeldrechts insoweit nichts geändert worden. Es ist daher auch weiterhin - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - von dem gemeinsamen Unterhaltsbeitrag der Großeltern und nicht allein von demjenigen des Klägers als Berechtigten auszugehen. Der Unterhaltsbeitrag der Großmutter, der insbesondere in ihrer Betreuungsleistung im Haushalt zu sehen ist, darf deshalb im Gegensatz zum Rentenversicherungsrecht im Rahmen des BKGG nicht als Leistung eines Dritten behandelt werden. Da sich die Entscheidung des 11. Senats (SozR Nr. 5 zu § 2 BKGG) aus dem übergeordneten Sinn und Zweck des § 1267 RVO rechtfertigt, in dessen Rahmen § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG über die Verweisung auf § 1262 Abs. 2 RVO nur ein unselbständiges Tatbestandsmerkmal ist, der erkennende Senat den § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG aber im Rahmen des Kindergeldrechts anzuwenden hat, weicht er insoweit nicht von der Entscheidung derselben Rechtsfrage durch einen anderen Senat ab, so daß auch kein Anlaß zur Anrufung des Großen Senats nach § 42 SGG besteht.

Wenn auch die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zur zweiten Alternative des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BGKK insoweit nicht zu beanstanden ist, so fehlt es doch an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen, um beurteilen zu können, ob der Kläger sein Enkelkind P überwiegend unterhalten hat. Das Berufungsgericht meint nämlich zu Unrecht, daß bei der Feststellung des Unterhaltsbedarfs des Enkelkindes von einem abstrakt berechneten Lebensbedarf des Kindes auszugehen sei. Es übersieht, daß es hier nicht auf die Unterhaltsberechtigung oder die Unterhaltspflicht ankommt, sondern allein auf das Verhältnis zwischen dem tatsächlich Gegebenen und Empfangenen, nämlich darauf, ob und in welchem Umfang die Großeltern das Enkelkind unterhalten haben (vgl. BSG 25, 157, 159; BSG SozR Nr. 5 zu § 2 BKGG). Es müssen also die tatsächlichen Unterhaltsbeiträge des Kindesvaters, der Kindesmutter und der beiden Großelternteile für das Enkelkind P zunächst im einzelnen genau festgestellt werden. Dann sind nach der vom Senat vertretenen Auffassung die Unterhaltsbeiträge beider Großelternteile zusammenzurechnen und den zusammengerechneten Unterhaltsbeiträgen der übrigen Personen gegenüberzustellen. Nur wenn sich daraus ergibt, daß die Großeltern gegenüber den anderen zum Unterhalt des Enkelkindes P beitragenden Personen mehr als die Hälfte des Unterhalts des Enkelkindes aufgebracht haben, kann von einem überwiegenden Unterhalt im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG zugunsten des Klägers gesprochen werden. Im angefochtenen Urteil ist nur festgestellt worden, daß die Kindesmutter monatlich 100 DM für beide Kinder, also rund 50 DM für das Enkelkind P, als Unterhaltsbeitrag geleistet habe. Keine Feststellungen sind indessen darüber getroffen worden, wie hoch die von der Kindesmutter und der Großmutter für das Enkelkind P geleisteten Betreuungsdienste im Haushalt zu bewerten waren. Dies ist aber für die genaue Feststellung der Unterhaltsbeiträge dieser Personen notwendig. Die Betreuung und Haushaltsführung durch die Mutter und die Großmutter sind nämlich bei der Abwägung, wer den überwiegenden Unterhalt aufbringt, zu berücksichtigen (vgl. BSG 28, 1; SozR Nr. 5 zu § 2 BKGG; BVerfG 11, 277). Da im übrigen auch der genaue Unterhaltsbeitrag des Klägers selbst nicht festgestellt worden ist, kann insoweit der Senat nicht abschließend entscheiden. Bei der Errechnung des überwiegenden Unterhalts kommt es nicht entscheidend darauf an, was im einzelnen mit den Unterhaltsbeiträgen der verschiedenen Personen für das Enkelkind P geschehen ist. So ist es beispielsweise - entgegen der Auffassung des LSG - gleichgültig, ob Unterhaltszahlungen einer Person - hier des Kindesvaters - gespart wurden, während andere Unterhaltsbeiträge für die Finanzierung des tatsächlichen Unterhaltsbedarfs ausgegeben wurden. In jedem Fall sind alle für den Unterhalt bestimmten Beiträge der verschiedenen Personen festzustellen und bei der Beurteilung, ob der "Berechtigte" im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BKGG das Enkelkind "überwiegend unterhält", zu berücksichtigen. Bei der Frage, in welcher Art und Weise die Betreuung und Haushaltsführung der Kindesmutter und der Großmutter zu bewerten sind, hat das Berufungsgericht davon auszugehen, welche Mittel üblicherweise für häuslichen oder außerhäuslichen Ersatz der fortgefallenen Leistungen aufgewandt werden müßten (vgl. BSG 28, 1, 4). Bei dieser Sachlage muß das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Sollte sich im Rahmen der weiteren Feststellungen des LSG ergeben, daß das Enkelkind P nicht in den ausschließlich dem Kläger zuzuordnenden Haushalt aufgenommen worden ist, wobei vom Berufungsgericht die Grundsätze zu berücksichtigen sind, die der Senat in seinem Urteil vom 10. Juli 1969 (BSG 30, 28, 30) aufgestellt hat, so wäre dem Kläger das Drittkindergeld für das Enkelkind P möglicherweise auch dann nicht zuzusprechen, wenn der Kläger das Enkelkind zwar überwiegend unterhält, die den gemeinschaftlichen Haushalt mittragende Kindesmutter aber das Zweitkindergeld für ihr Kind P nach den §§ 1 und 2 BKGG beanspruchen kann. In diesem Fall könnte der Kläger vom Bezug des Drittkindergelds nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BKGG ausgeschlossen sein (vgl. BSG 30, 28).

Das Berufungsgericht wird in seiner abschließenden Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Fundstellen

BSGE, 270

NJW 1972, 1391