BSG Urteil vom 22.05.1984 - 10 RAr 10/83 | SGB Office Professional | Sozialwesen

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zum Begriff des Arbeitgebers bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung. Beitragspflicht des illegalen Verleihers

Leitsatz (redaktionell)

In Fällen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung sind bei Insolvenz des illegalen Verleihers rückständige Beiträge aus der Konkursausfallversicherung jedenfalls insoweit zu entrichten, als der illegale Verleiher die Leiharbeitnehmer entlohnt hat.

Orientierungssatz

1. Der unerlaubt tätige Verleiher gilt jedenfalls in dem Umfange, in dem er dem Leiharbeitnehmer Arbeitsentgelt bereits gezahlt hat, kraft der Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Beitragsentrichtungspflichten als Arbeitgeber und hat dementsprechend auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge an die Einzugsstelle abzuführen. Insoweit ist der Entleiher nicht Arbeitgeber. Er haftet allenfalls in entsprechender Anwendung des § 393 Abs 3 RVO neben dem illegalen Verleiher als selbstschuldnerischer Bürge für die Beitragsentrichtung.

2. Das Beschäftigungsverhältnis ist zwar weitgehend mit dem Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne identisch, läßt aber abweichend von diesem eine an der tatsächlichen Gestaltung des Verhältnisses orientierte Beurteilung dann zu, wenn sonst sozialrechtliche Schutzziele gefährdet sind.

Normenkette

RVO § 393 Abs. 3; AÜG Art. 1 § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1; AFG § 141n S. 1 Fassung: 1974-12-21

Verfahrensgang

LSG Nordrhein-Westfalen (Entscheidung vom 16.05.1983; Aktenzeichen L 9 Ar 135/81)

SG Duisburg (Entscheidung vom 11.11.1981; Aktenzeichen S 16 Ar 63/80)

Tatbestand

Streitig ist, ob die beklagte Bundesanstalt für Arbeit (BA) rückständige Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus der Konkursausfallversicherung zu entrichten hat.

Die Firma Bauausführung H war am 5. Juli 1977 mit dem Gegenstand "Ausschachtungs-, Erdbewegungs- und Abbrucharbeiten" beim Ordnungsamt der Stadt D angemeldet und am 9. November 1978 rückwirkend zum 26. September 1978 wieder abgemeldet worden. Während dieser Zeit hatte der Firmeninhaber gewerbsmäßig und ohne die erforderliche Erlaubnis nach Art 1 § 1 des Arbeitnehmer-Überlassungsgesetzes (AÜG) Arbeitnehmer an andere Baufirmen zur Arbeitsleistung überlassen. Durch Beschluß des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 19. März 1979 wurde die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Firmeninhabers W.H mangels Masse abgelehnt.

Am 23. März 1979 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, ihr rückständige Pflichtbeiträge der Firma H zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung sowie zur BA nach § 141n des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) in einer Gesamthöhe von 459.020,51 DM zu erstatten. Der Firmeninhaber hatte die vereinbarten Entgelte an die verliehenen Arbeitnehmer ausgezahlt, ohne die hierauf entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge zu entrichten; in einem Teil der Fälle hatte er der Beitragsentrichtung geringere Entgelte als die tatsächlich gezahlten zugrunde gelegt. Die Beklagte lehnte die Entrichtung der rückständigen Beiträge aus der Konkursausfallversicherung mit der Begründung ab, daß zwischen Leiharbeitnehmern und Verleiher kein wirksames Arbeitsverhältnis bestanden habe (Bescheid vom 18. Dezember 1979; Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 1980).

Die hiergegen erhobene Klage, mit der die Klägerin Beitragsrückstände in Höhe von insgesamt 459.020,50 DM geltend gemacht hatte, führte teilweise - in der durch Abrechnungsunterlagen belegten Höhe von 454.469,61 DM - zum Erfolg. Im übrigen wurde die Klage abgewiesen (Urteil des Sozialgerichts -SG- Duisburg vom 11. November 1981). Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen (Urteil des Landessozialgerichts -LSG- für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Mai 1983). Das LSG führte im wesentlichen aus, die nach § 141n AFG von der BA zu entrichtenden Beiträge seien in der zugesprochenen Höhe im Sinne von Abs 1 Satz 2 dieser Bestimmung von der Klägerin hinreichend nachgewiesen und von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts -BSG- (Urteil vom 25. März 1982, BSGE 53, 205) sei davon auszugehen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den beitragspflichtigen Arbeitnehmern und der angeblichen Verleiherin bei Anwendung des § 141n AFG nicht als unwirksam zu behandeln sei, selbst wenn die Voraussetzungen des Art 1 § 9 Nr 1 AÜG vorlägen. Dies ergebe sich aus dem Schutzgedanken der Konkursausfallversicherung, die den Arbeitnehmern nicht die schwierige Abgrenzung zwischen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung und erlaubtem Abschluß von Werkverträgen zumuten wolle. Dieser Schutzgedanke erstrecke sich auch auf die Einzugsstelle, da deren Beitragsansprüche nach den Regelungen der §§ 141a ff AFG über Konkursausfallgeld (Kaug) parallel zu den Arbeitsentgeltansprüchen abgesichert worden seien. Bloße Zweifel an der Wirksamkeit der Arbeitsverhältnisse dürften nicht dazu führen, zu Lasten der betroffenen Arbeitnehmer und Einzugsstellen kaug-rechtliche Ansprüche abzuschneiden. Im übrigen sei mit der Änderung des § 141b Abs 2 AFG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (5. AFG-ÄndG) vom 23. Juli 1979 nunmehr rückwirkend klargestellt worden, daß auch Arbeitsentgeltansprüche für länger als sechs Monate vor Konkurseröffnung liegende Zeiten einen Anspruch auf Kaug begründen könnten. Insoweit habe das entgegenstehende Urteil des BSG vom 20. Oktober 1977 (12/7 RAr 101/76) keine Bedeutung mehr.

Mit der zugelassenen Revision rügt die Beklagte einen Verstoß gegen § 141n AFG in der bis zum 31. Juli 1979 gültig gewesenen Fassung sowie gegen Art 1 §§ 9 Nr 1 und 10 Abs 1 AÜG. Ein Anspruch der Klägerin aus § 141n AFG bestehe nicht; wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung hätten wirksame Leiharbeitsverhältnisse nicht bestanden. Die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit der Arbeitsverträge nach Art 1 § 9 Nr 1 AÜG ergäben sich allein aus Art 1 § 10 Abs 1 AÜG, wonach ein Arbeitsverhältnis - mit den entsprechenden sozialversicherungsrechtlichen Beitragspflichten - zwischen Entleiher und Arbeitnehmer fingiert werde. Mit dem Einwand der Unwirksamkeit der Arbeitsverhältnisse könne die BA nur dann nicht gehört werden, wenn die Beteiligten bis zum Versicherungsfall von der Wirksamkeit der Arbeitsverhältnisse ausgegangen wären. Dies sei hier aber gerade nicht der Fall. Ermittlungen wegen des Verdachts unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung seien bereits im Dezember 1977 eingeleitet worden. Unabhängig davon bestehe ein Anspruch auch deshalb nicht, weil die Klägerin Pflichtbeiträge für Arbeitsentgelte begehre, die nicht iS von § 141b Abs 2 AFG in der bis zum 31. Juli 1979 gültig gewesenen Fassung auf die letzten 6 Monate vor Eintritt des Insolvenztatbestandes entfielen (BSG Urteil vom 20. Oktober 1977, aaO).

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Mai 1983 aufzuheben, das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 11. November 1981 abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen, hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

Das LSG hat die beklagte BA zu Recht verpflichtet, die von der klagenden Einzugsstelle geltend gemachten Sozialversicherungsbeiträge in der zugesprochenen Höhe aus Mitteln der Konkursausfallversicherung zu entrichten. Anspruchsgrundlage ist § 141n AFG, der hier wegen des Eintritts des Insolvenzfalles vor dem 31. Juli 1979 gemäß § 141 Abs 3 AFG nF in der bis dahin gültig gewesenen Fassung durch das Einführungsgesetz zum Einkommensteuer-Reformgesetz (EG-EStRG) vom 21. Dezember 1974 (BGBl I 3656) anzuwenden ist. Nach Satz 1 (jetzt Abs 1 Satz 1) dieser Bestimmung werden Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung und zur gesetzlichen Rentenversicherung sowie Beiträge zur BA, die auf Arbeitsentgelte für die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses entfallen und bei Eröffnung des Konkursverfahrens noch nicht entrichtet worden sind, auf Antrag der zuständigen Einzugsstelle vom Arbeitsamt entrichtet. Damit erhalten die Krankenkassen als Einzugsstellen (§ 1399 der Reichsversicherungsordnung -RVO-, § 121 Angestelltenversicherungsgesetz -AVG-, § 176 AFG) einen eigenen, von dem Anspruch des Arbeitnehmers nach § 141b AFG unabhängigen Anspruch auf Zahlung der rückständigen Beiträge aus der Konkursausfallversicherung. Deshalb greift § 141n AFG auch dann ein, wenn das der Beitragspflicht zugrunde liegende Arbeitsentgelt vom insolventen Arbeitgeber bereits gezahlt worden ist und nur die Beiträge rückständig sind. Insolvenzereignis iS vom § 141n AFG ist auch die Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse, die nach § 141b Abs 3 Nr 1 AFG der Eröffnung des Konkursverfahrens gleichsteht.

Soweit nach § 141n AFG die Beitragsansprüche der Einzugsstelle als gesichert werden sollen, ist maßgeblich der Insolvenzfall desjenigen, der der Einzugsstelle die Beiträge schuldet. Das ist nach §§ 393ff, 1396ff RVO, 118ff AVG, 176ff AFG der Arbeitgeber; er hat die Gesamtsozialversicherungsbeiträge an die Einzugsstelle zu entrichten, wobei er auch hinsichtlich der Beiträge der Arbeitnehmer gegenüber der Einzugsstelle als Schuldner der Beiträge gilt. Schuldner der Beitragsentrichtung ist im vorliegenden Fall der Inhaber der Firma H ("Verleiher"), auch wenn die Voraussetzungen des Art 1 § 9 Nr 1 AÜG vom 7. August 1972 (BGBl I, S 1393) vorgelegen haben.

Bei Leiharbeitsverhältnissen iS dieses Gesetzes ist Arbeitgeber grundsätzlich der Verleiher (Art 1 § 1 Abs 1 AÜG), der auch die Beiträge schuldet (vgl § 317a RVO). Ist nach Art 1 § 9 Nr 1 AÜG der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, weil dem Verleiher die nach § 1 erforderliche Erlaubnis fehlt, so gilt nach Art 1 § 10 Abs 1 Satz 1 AÜG zwar der Entleiher als Arbeitgeber; insoweit wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen fingiert mit der Folge, daß der Entleiher grundsätzlich auch die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat. Diese Fiktion muß jedoch dahin modifiziert werden, daß der unerlaubt tätige Verleiher jedenfalls in dem Umfang, in dem er dem Leiharbeitnehmer Arbeitsentgelt bereits gezahlt hat, als Arbeitgeber gilt und dementsprechend auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat. Hat er nämlich auch von seiner Seite aus den unwirksamen Vertrag durchgeführt, ist er nach den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses als Arbeitgeber und damit auch als Schuldner der Gesamtsozialversicherungsbeiträge anzusehen. Eine andere Auslegung würde dem Zweck des Gesetzes nicht gerecht und die Schutzfunktion des Art 1 § 10 Abs 1 AÜG in ihr Gegenteil verkehren. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher ist im Interesse des Leiharbeitnehmers geschaffen worden, um ihm hierdurch einen stärkeren Schutz zu verschaffen als etwa durch eine subsidiäre Haftung des Entleihers für die Pflichten des Verleihers ihm gegenüber (vgl Amtliche Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks VI/2303 S 13). In den Fällen, in denen trotz Art 1 § 9 Nr 1 AÜG der Verleiher bereits die vereinbarte Vergütung gezahlt hat, würde das Eingreifen von Art 1 § 10 Abs 1 AÜG für den Leiharbeitnehmer zunächst einmal eine Verschlechterung seiner Rechtsposition bewirken; denn dieser müßte, soweit nicht § 814 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) eingreift, das vom Verleiher erhaltene Entgelt, das er nach den arbeitsrechtlichen Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses behalten dürfte, diesem wieder zurückerstatten und wäre darauf angewiesen, seine Vergütung erst noch von dem Entleiher bzw einer Mehrzahl von Entleihern einzufordern. Um derartige Komplikationen auszuschließen und um gleichzeitig den Willen des Gesetzgebers zu respektieren, daß dem Leiharbeitnehmer jeweils nur ein Arbeitgeber gegenüberstehen soll (BT-Drucks aaO), muß Art 1 § 10 Abs 1 AÜG dahin ausgelegt werden, daß der Leiharbeitnehmer diese Vergütungen stets behalten darf, in dieser Höhe sich aber sein Anspruch gegen den Entleiher von vornherein um die erhaltenen Vergütungszahlungen mindert (vgl BGH, Urteil vom 8. November 1979, NJW 1980, 452). Auch die herrschende Lehre im Arbeitsrecht geht davon aus, daß für die Beziehungen zwischen illegalem Verleiher und Leiharbeitnehmer die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses jedenfalls insoweit gelten, als der Verleiher bereits Vergütungszahlungen geleistet hat (so C. Becker, BB 1978, 363, 364; F. Becker/Wulfgramm, Komm zum AÜG, 2. Aufl, Art 1 § 9 RdNr 18 mwN, Art 1 § 10 RdNr 15a; Franßen/Haesen, Komm zum AÜG, 1974, Art 1 § 9 Anm 14 ff).

Diese dem Normzweck adäquate Auslegung des Art 1 § 10 AÜG muß hinsichtlich der beitragsrechtlichen Folgen dieser Bestimmung dahin ergänzt werden, daß der illegale Verleiher - jedenfalls falls soweit er das vereinbarte Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer tatsächlich gezahlt hat - auch die hierauf entfallenden Beiträge an die Einzugsstelle abzuführen hat. Ist nämlich in diesen Fällen das von beiden Seiten vollzogene Leiharbeitsverhältnis ein ausreichender Rechtsgrund für die Entgeltzahlung, muß dieses faktische Arbeitsverhältnis auch Rechtsgrundlage für die Beitragsschuld sein, die stets an die Verpflichtung zur Zahlung des Arbeitsentgelts anknüpft. Hinsichtlich dieser beitragsrechtlichen Pflichten gilt der illegale Verleiher als Arbeitgeber. Daß mindestens hinsichtlich dieser beitragsrechtlichen Folgen der bereits vom Verleiher gezahlten Vergütungen eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vorliegt, die im Wege der Lückenausfüllung im vorgenannten Sinne zu schließen ist, ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Wäre der Verleiher wegen Art 1 § 9 AÜG insoweit nicht zur Abführung der Beiträge verpflichtet, stünde er, obgleich er illegal handelt, besser als der Verleiher mit Erlaubnis oder ein sonstiger Arbeitgeber, den die gesetzlichen Beitragsentrichtungspflichten treffen (§§ 393 ff, 1396 ff RVO, 118 ff AVG, 176 ff AFG). Es wäre insbesondere nicht mit den sozialversicherungsrechtlichen Schutzzielen vereinbar, wenn solche Personen, die tatsächlich die Stellung eines Arbeitgebers einnehmen und das Arbeitsentgelt in eigenem Namen und für eigene Rechnung auszahlen, nur deshalb nicht den für Arbeitgeber geltenden Pflichten unterlägen, weil sie nach Art 1 § 9 AÜG nicht als Arbeitgeber gelten. Bezweckt das AÜG den Schutz der Arbeitnehmer, müssen auch hinsichtlich der dem Schutz auch der Arbeitnehmer dienenden Beitragsentrichtungspflichten diese tatsächlichen Verhältnisse Berücksichtigung finden. Der Senat braucht insoweit nicht abschließend zu entscheiden, ob nicht bereits Art 1 § 10 Abs 2 AÜG diesen faktischen Verhältnissen Rechnung trägt und der Gesetzgeber mit der Schadensersatzpflicht des illegalen Verleihers klarstellen wollte, daß jedenfalls hinsichtlich bereits vollzogener illegaler Leiharbeitsverhältnisse der Verleiher wie ein Arbeitgeber verpflichtet ist, den Leiharbeitnehmer - auch sozialversicherungsrechtlich - so zu stellen, wie er bei Gültigkeit des Leiharbeitsverhältnisses gestanden hätte (vgl hierzu die Urteile des erkennenden Senats vom 20. März 1984, 10 RAr 3/83 und 10 RAr 11/83). Jedenfalls entspricht die Verpflichtung zur Beitragsentrichtung bei nur faktischem Vollzug eines Arbeitsverhältnisses einer spezifisch sozialversicherungsrechtlichen Betrachtungsweise. Anknüpfungspunkt für die Beitragspflicht ist im Sozialversicherungsrecht einschließlich des AFG das entgeltliche Beschäftigungsverhältnis. Dieses ist zwar weitgehend mit dem Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne identisch, läßt aber abweichend von diesem eine an der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse orientierte Beurteilung dann zu, wenn sonst sozialrechtliche Schutzziele gefährdet werden (vgl dazu Gagel, SGb 1981, 253, 254 mwN). Das sozialrechtliche Schutzbedürfnis der Leiharbeitnehmer wäre aber in gleicher Weise wie das Bedürfnis der Sozialversicherungsträger nach Sicherung ihrer Finanzierungsmittel gefährdet, wenn durch die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher eine Inanspruchnahme des Verleihers ausgeschlossen wäre. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß der Gesetzgeber mit Art 1 § 10 Abs 1 AÜG diesen Schutzbedürfnissen angemessen Rechnung getragen habe. Da die Durchsetzung der Beitragsansprüche gegenüber dem Entleiher bzw einer Mehrzahl von Entleihern oft besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten bereitet, könnte den Arbeitnehmern ein Schaden im Versicherungsschutz entstehen, der jedenfalls im Bereich der Rentenversicherung kaum durch Schadensersatzansprüche auszugleichen wäre. Darüber hinaus wäre der Leiharbeitnehmer in Zeiten, in denen er sich dem Verleiher gegen Entgelt zur Verfügung stellt, ohne daß er bei einem Entleiherbetrieb beschäftigt wird, durch Art 1 § 10 Abs 1 AÜG nicht geschützt; denn insoweit wird keine Verpflichtung eines Entleihers zur Einbehaltung und Abführung der Beiträge begründet. Die dort normierte Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher greift erst zu dem für den Beginn einer Tätigkeit im Entleiherbetrieb vorgesehenen Zeitpunkt ein (Becker/Wulfgramm, AÜG, Art 1 § 10 RdNrn 11ff und 53; Franßen/Haesen, AÜG, Art 1 § 9 Anm 14). Nur die Annahme eines die Beitragspflicht begründenden faktischen Leiharbeitsverhältnisses zum Verleiher kann insoweit den Schutzzweck des AÜG erfüllen, da sonst der Arbeitnehmer in diesen Zeiten unversichert bliebe.

Den vorgenannten Erwägungen ist in Art 6 des Regierungsentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) vom 4. Juni 1982 (BR-Drucks 219/82) Rechnung getragen, wonach in Art 1 § 10 AÜG ein neuer Absatz mit folgendem Wortlaut eingefügt werden soll:

"Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 Nr 1 unwirksam ist, so hat er auch die hierauf entfallenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit an die Einzugsstelle sowie sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen; hinsichtlich dieser Zahlungspflichten gilt er als Arbeitgeber."

Der Inhalt dieser Regelung kann als Hinweis des Gesetzgebers auf eine bestehende Regelungslücke und als Maßstab ihrer sinngerechten Ausfüllung herangezogen werden. Mit dieser Gesetzesergänzung soll nämlich nach den Motiven des Gesetzgebers eine - auch in strafrechtlicher Hinsicht - bestehende Lücke geschlossen werden, die sich hinsichtlich des tatsächlich vom Verleiher gezahlten Arbeitsentgelts ergibt; die Verpflichtung des Verleihers, der an den Leiharbeitnehmer Lohn zahle, zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge erscheine deswegen gerechtfertigt, weil der illegale Verleiher in solchen Fällen in tatsächlicher Hinsicht die Stellung eines Arbeitgebers einnehme und insoweit als Arbeitgeber gelten müsse mit der Folge, daß auch die Strafvorschriften (insbesondere § 266a StGB nF) auf ihn anzuwenden seien (vgl BR-Drucks aaO, Begründung zu Art 6 S 53).

Eine der vorgesehenen Regelung entsprechende "entwurfskonforme" Ausfüllung der bestehenden Gesetzeslücke entspricht auch der steuerrechtlichen Haftung des Verleihers in Fällen illegaler Arbeitnehmerüberlassung. Hierzu hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 2. April 1982 (MJW 1982, 2893) entschieden, daß der illegale Verleiher, der den Leiharbeitnehmer entlohnt, die Lohnsteuer aber nicht einbehält und nicht abführt, für diese steuerrechtlich haftet, soweit und solange die Beteiligten den wirtschaftlichen Erfolg eines unerlaubten und damit nach Art 1 § 9 Nr 1 AÜG unwirksamen Arbeitsverhältnisses eintreten und bestehen lassen. Diese Entscheidung ist zwar auf § 41 Abs 1 der Abgabenordnung (AO) 1977 gestützt, wonach die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts für die Besteuerung unerheblich ist, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis des Rechtsgeschäfts eintreten und bestehen lassen. Der Umstand, daß es für das sozialversicherungsrechtliche Beitragsrecht an einer vergleichbaren Vorschrift fehlt, spricht angesichts des vorbezeichneten Normzwecks des AÜG und der ihm entsprechenden beitragsrechtlichen Interessenlage nicht gegen eine Behandlung des illegalen Verleihers als beitragsrechtlichem Arbeitgeber, sondern bestätigt die insoweit bestehende Gesetzeslücke. Auch der BFH beruft sich hinsichtlich des streitigen Vorrangs des Art 1 § 10 Abs 1 AÜG gegenüber § 41 Abs 1 AO 1977 auf die Schutzziele des AÜG und folgt der Auffassung, daß für die Beziehungen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses auch hinsichtlich der Lohnsteuerpflicht jedenfalls insoweit zu gelten hätten, als der Verleiher bereits Vergütungszahlungen geleistet habe.

Einer auch beitragsrechtlichen Behandlung des illegalen Verleihers als Arbeitgeber steht insbesondere das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 31. März 1982 (NJW 1982, 1952, zustimmend Martens, WzS 1983, 8; krit. Stypmann, NJW 1983, 95, ferner Bilsdorfer, BB 1982, 1866) nicht entgegen. Dort hat der 2. Strafsenat des BGH entschieden, daß der illegale Verleiher wegen einer Unterlassung, Arbeitnehmer-Beitragsteile an die berechtigte Kasse abzuführen, nicht nach den §§ 529 Abs 1, 1428 Abs 1 RVO, 225 Abs 1 AFG bestraft werden könne, weil Arbeitgeber iS dieser Bestimmungen allein der Entleiher sei. Die tragende Begründung sieht der BGH in Art 1 § 10 Abs 1 AÜG, wonach der Gesetzgeber in Fällen des Art 1 § 9 Nr 1 AÜG allein den Entleiher - auch hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten - als Arbeitgeber bestimmt habe (Bezugnahme auf die Amtliche Begründung zum AÜG, BT-Drucks VI/2303 S 14).

Von dieser Entscheidung weicht der erkennende Senat jedenfalls insoweit nicht ab, als er in dem Umfang, in dem der illegale Verleiher Arbeitsentgelt tatsächlich gezahlt hat, eine (alleinige) Beitragsentrichtungspflicht des Verleihers bejaht. Der BGH läßt nämlich ausdrücklich in dem Umfang, in dem der unerlaubt tätige Verleiher auch von seiner Seite aus den unwirksamen Vertrag durchgeführt, dh durch Entrichtung des Arbeitsentgelts vollzogen hat, die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses gelten. Dies diene dazu, das unbillige, dem Gesetzeszweck widersprechende Ergebnis zu vermeiden, daß der Verleiher das Geleistete nach Bereicherungsrecht vom Arbeitnehmer zurückverlangen und ihn auf seine Forderungen gegen den (oder mehrere) Entleiher verweisen könne. Eine Übertragung des hierfür gefundenen Lösungsweges auf den ihm vorliegenden (strafrechtlichen) Sachverhalt wird allein mit der Begründung abgelehnt, daß dieser Weg zum Zwecke der "Erzwingung" der Erfüllung der vom Gesetz für unwirksam erklärten Zusagen oder Verpflichtungen nicht zulässig sei.

Damit hat der BGH, wie sich aus der Hervorhebung des strafrechtlichen Aspekts und mit dem Begriff Erzwingung ergibt, nicht entschieden, daß der Lösungsweg über das faktische Arbeitsverhältnis auch hinsichtlich der Begründung der Beitragsentrichtungspflicht des Verleihers ausgeschlossen ist. Diese Frage, ob insoweit im Wege der Lückenausfüllung der Verleiher mittels der Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses als Arbeitgeber im beitragsrechtlichen Sinne (Beitragsschuldner) angesehen werden kann, wenn - wie in dem vom BGH entschiedenen Falle - dieser das Arbeitsentgelt bereits gezahlt hat, war für den BGH nicht rechtserheblich; auch wenn er diese Frage bejaht hätte, würde sie seine Entscheidung über die Strafbarkeit des illegalen Verleihers nicht berührt haben. Denn bei der Beurteilung der Arbeitgebereigenschaft des Verleihers iS der Strafvorschriften der §§ 529 Abs 1, 1428 Abs 1, 225 Abs 1 RVO hätte die Ausfüllung der insoweit in Art 1 § 10 AÜG bestehenden Regelungslücke durch den BGH im Rahmen der strafrechtlichen Verweisungsnorm strafbegründend gewirkt, so daß er sich mit Rücksicht auf das Analogieverbot im Strafrecht (§ 1 StGB; Art 103 Abs 2 GG) hieran gehindert sah (zum Verhältnis von Analogieverbot und teleologischer Extension vgl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl, S 383; Leipziger Komm, 10. Aufl, § 1 StGB Anm 30 ff, 38). Der BGH hat zwar das Analogieverbot nicht ausdrücklich erwähnt; seine Begründung läßt aber erkennen, daß er eine Erstreckung der Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses - über die durch den möglichen Wortsinn des Art 1 § 10 Abs 1 AÜG gezogene Grenze hinaus - in den tatbestandlichen Bereich der strafrechtlichen Verweisungsnorm (auf den Arbeitgeberbegriff des AÜG) für unzulässig hielt (vgl hierzu Schönke/Schröder, Komm zum StGB, 20. Aufl, Anm 36 zu § 1). Da es mithin für die Entscheidung des BGH auf die Beantwortung der hier entscheidungserheblichen Frage einer Lückenausfüllung zum Zwecke der Begründung einer Beitragspflicht des Verleihers nicht ankam, weicht der erkennende Senat nicht von der Entscheidung des BGH ab, so daß eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes nicht geboten ist.

Im übrigen ist die weitere - nicht tragende - Begründung des BGH, der Gesetzgeber habe auf eine sozialversicherungsrechtliche Haftung des illegalen Verleihers verzichtet, weil für ihn eine dem § 393 Abs 3 RVO entsprechende Haftung für die Beitragsentrichtung als selbstschuldnerischer Bürge nicht vorgesehen sei, nicht zwingend. Wenn der BGH aus dem Fehlen einer entsprechenden Vorschrift schließt, daß der Gesetzgeber - wie es dem Normalfall entspreche - nur einen für die Einbehaltung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichteten Arbeitgeber habe bestimmen wollen, so steht dem die vom Senat vertretene entwurfskonforme Lösung nicht entgegen; denn soweit der Verleiher Arbeitsentgelt bereits gezahlt hat, gilt er kraft der Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Beitragsentrichtungspflichten als der Arbeitgeber mit der Folge, daß der Entleiher insoweit nicht Arbeitgeber ist, sondern allenfalls in entsprechender Anwendung des § 393 Abs 3 RVO neben dem illegalen Verleiher als selbstschuldnerischer Bürge für die Beitragsentrichtung haftet.

Über die Frage, ob die Grundsätze über das faktische Arbeitsverhältnis bereits dann heranzuziehen sind, wenn es nur einseitig - vom Leiharbeitnehmer - vollzogen worden ist, eine Lohnzahlung durch den Verleiher aber noch nicht erfolgt ist, braucht der Senat bei dem hier gegebenen Sachverhalt nicht zu entscheiden. Allerdings könnte die Anwendung dieser Prinzipien auch dann geboten sein, wenn sich der illegale Verleiher als zahlungsunfähig erweist (vgl Gagel, Komm zum AFG, § 141a Anm 5; § 172 Anm 17; aA C. Becker, BB 1978, 363, 364; Franßen/Haesen, AÜG, Art 1 § 9 Anm 16). Hierbei ist zu beachten, daß dem Arbeitnehmer durch Art 1 § 10 Abs 2 AÜG ein Schadensersatzanspruch gegen den Verleiher eingeräumt ist, der auch den Entgeltanspruch umfaßt, also an dessen Stelle tritt. Hierzu hat der erkennende Senat in seinen Urteilen vom 20. März 1984 (10 RAr 3/83 und 10 RAr 11/83) bereits entschieden, daß dieser Anspruch - ungeachtet der Frage, ob er sich bereits aus den Grundsätzen des sogenannten faktischen Arbeitsverhältnisses ergebe - den Arbeitsentgeltansprüchen iS des § 141b Abs 2 AFG zuzurechnen sei. Sind solche Schadensersatzansprüche, die an die Stelle der unwirksamen Lohnforderung treten, kaug-rechtlich geschützt, so muß sich dieser Schutz nach dem Zweck der Konkursausfallversicherung auch auf die auf das Arbeitsentgelt entfallenden Beiträge beziehen. Denn der Gesetzgeber geht davon aus, daß diese Beiträge, weil sie Bestandteile des Arbeitsentgelts sind, in gleicher Weise konkursausfallrechtlich gesichert werden müssen (vgl BT-Drucks 7/1750 zu § 141n, S 14). Mag auch § 141n AFG vornehmlich der Absicherung der Finanzen der Sozialversicherungsträger dienen, so bezweckt diese Regelung doch auch den Schutz der Arbeitnehmer, die mindestens in der Rentenversicherung durch die unterlassene Beitragsentrichtung Nachteile erleiden (vgl BT-Drucks, aaO, Gagel, aaO, § 141n AFG Anm 1). Soll die Konkursausfallversicherung bewirken, daß Arbeitnehmern und Sozialversicherungsträgern ausgefallene Einnahmen schnell ersetzt werden, so würde dieser Zweck durch die Regelungen des AÜG in sein Gegenteil verkehrt, wenn zunächst die Durchsetzung der Ansprüche gegenüber dem Entleiher versucht werden müßte. Es ist daher zu bezweifeln, ob eine Lückenausfüllung, wie sie Art 6 des 2. WiKG vorsieht, den arbeits-, sozial- und kaug-rechtlichen Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer und Sozialversicherungsträger genügt (vgl auch Gagel, AFG, § 172 Nr 17).

Sind mithin bei Insolvenz des illegalen Verleihers Beiträge rückständig, die dieser für bereits gezahltes Arbeitsentgelt schuldet, so hat die BA diese Beiträge nach § 141n AFG zu entrichten, soweit sie auf den nach dieser Bestimmung maßgeblichen Beitragsentrichtungszeitraum - die letzten drei Monate des (hier faktischen) Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzereignis - entfallen. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, es könnten wegen des auch für § 141n AFG geltenden § 141b Abs 2 AFG in der bis 31. Juli 1979 gültig gewesenen Fassung nur die innerhalb der letzten sechs Monate vor Eintritt des Insolvenzfalles (19. März 1979) entstandenen Ansprüche berücksichtigt werden. Insoweit hat der erkennende Senat bereits entschieden, daß es unerheblich ist, ob die Beitragsforderungen im Konkurs Masseschulden iS von § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst e KO wären bzw auf die letzten sechs Monate vor dem Insolvenzereignis entfallen; denn der Gesetzgeber hat nunmehr durch die Ergänzung des § 141b Abs 2 AFG ("die unabhängig von der Zeit, für die sie geschuldet werden") durch das 5. AFG-ÄndG vom 23. Juli 1979 (BGBl I 1989) klargestellt, daß auch Ansprüche, die für länger als sechs Monate vor dem Insolvenzereignis liegende Zeiten geschuldet werden, einen Anspruch aus der Konkursausfallversicherung begründen (vgl Urteil vom 2. Februar 1984 - 10 RAr 8/83 -, unter Bezugnahme auf die Begründung des Regierungsentwurfs zum 5. AFG-ÄndG, BT-Drucks 8/2624 S 30 zu Nr 48a - § 141b Abs 2 -; vgl ferner BSG SozR 4100 § 141b Nr 18). Damit ist die durch das Gesetz vom 21. Dezember 1974 (BGBl I, 3656) entstandene Zweifelsfrage, ob mit der Verweisung des § 141b Abs 2 AFG auf § 59 Abs 1 Nr 3 Buchst a KO auch deren zeitliche Begrenzung für das Kaug-Recht Bedeutung erlangt, nachdem der Gesetzgeber den Kaug-Zeitraum des § 141b Abs 1 AFG und den Beitragsentrichtungszeitraum des § 141n AFG abweichend von der Erstfassung dieser Bestimmungen auf die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzfall erweitert hatte, auch hinsichtlich der Rechtslage vor dem 1. August 1979 beantwortet worden. Insoweit hat das entgegenstehende Urteil des BSG vom 20. Oktober 1977 (SozR 4100 § 141b Nr 4) seine Bedeutung verloren.

Die Revision der Beklagten ist nach allem unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.