Verfahrensgang
Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 17. Juni 1996 aufgehoben, soweit es die Versagung von Versichertenrente wegen Erwerbsunfähigkeit nach fristgemäßer Nachentrichtung von Pflichtbeiträgen und die Kostenentscheidung betrifft.
In diesem Umfang wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
I
Streitig ist die Gewährung von Versichertenrente wegen Erwerbsunfähigkeit (EU).
Der 1951 geborene Kläger absolvierte eine Ausbildung zum Postjungboten und leistete dann seinen Wehrdienst ab. Anschließend war er – unterbrochen von Zeiten der Arbeitslosigkeit – in verschiedenen Arbeiterberufen erwerbstätig. In den Jahren 1988 bis 1991 arbeitete er zeitweise als Taxifahrer bei der Firma A. … in G., … und zwar vom 1. November 1988 bis 31. März 1989 im Rahmen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses, in der Folgezeit ohne Entrichtung von Versicherungsbeiträgen. Dabei war er an unregelmäßigen Tagen jeweils vom Spätnachmittag/Abend (17.00/ 20.00 Uhr) bis zum frühen Morgen (3.00/5.00 Uhr) tätig. Als Vergütung erhielt er 40 % der Einnahmen zuzüglich der Trinkgelder. Am 6. Februar 1990 wurde der Kläger von der Firma A. … bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse (AOK) als geringfügig entlohnter Beschäftigter angemeldet. Vom 20. Juli bis 9. November 1991 wurden erneut Sozialversicherungsbeiträge für ihn abgeführt.
Am 28. September 1991 brach der Kläger infolge einer Gehirn-Massenblutung im Büro der Firma A. … zusammen. Aufgrund einer sich dadurch entwickelnden Spastik sowie eines Psychosyndroms ist der Kläger seitdem erwerbsunfähig.
Am 21. Februar 1992 beantragte der Kläger durch seine Mutter EU-Rente. Diesen Antrag lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 24. Juli 1992 idF des Widerspruchsbescheides vom 16. November 1993 mit der Begründung ab, daß der Kläger in dem maßgeblichen Zeitraum von Juni 1984 bis August 1991 keine drei Jahre Pflichtbeitragszeiten aufzuweisen habe. Auch nach einer Betriebsprüfung bei der Firma A. … durch die AOK lasse sich eine vom Kläger geltend gemachte versicherungspflichtige Beschäftigung für die Zeit vom 15. Mai 1990 bis 30. Juni 1991 nicht feststellen.
Klage und Berufung blieben ohne Erfolg (Urteile des Sozialgerichts ≪SG≫ Schleswig vom 9. März 1995 und des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts ≪LSG≫ vom 17. Juni 1996). Das LSG hat seine Entscheidung im wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:
Selbst wenn man den für die Erfüllung der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen nach § 44 Abs 1 Nr 2 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) maßgeblichen Zeitraum gemäß § 44 Abs 4 iVm § 43 Abs 3, § 58 SGB VI um die Zeit der Arbeitslosigkeit von November 1986 bis Oktober 1988 verlängere, könne der Kläger nach dem aktenkundigen Versicherungsverlauf nicht die erforderlichen 36 Pflichtbeiträge aufweisen. Nach dem Ermittlungs- und Beweisergebnis sei auch nicht glaubhaft gemacht, daß er in dem betreffenden Zeitraum weitere Pflichtbeiträge abgeführt habe. Die beigezogenen Prüfunterlagen der AOK gäben keinen Hinweis auf weitere Beitragszeiten. Dies gelte auch für die Vernehmung der Zeugen S. … A. … und G. K. … S. … A. … habe erst nach dem Tod ihres Vaters am 30. Dezember 1991 die Geschäftsführung des Taxibetriebes übernommen und könne daher über die sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse des Klägers in der maßgeblichen Zeit vor dem 28. September 1991 nichts bekunden. Der Steuerberater K., … der seinerzeit die sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten der Firma A. … bearbeitet habe, kenne und besitze nur Unterlagen, deren Inhalt im Versicherungsverlauf bereits berücksichtigt sei.
Der Senat sehe keine Gründe, an der Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen zu zweifeln. Von der Richtigkeit der Aussagen sei der Senat auch deshalb überzeugt, weil sich nach den angestellten Ermittlungen Anhaltspunkte dafür ergäben, daß der Kläger bei seiner Tätigkeit als Taxifahrer nicht versicherungspflichtig gewesen sei. Darauf weise das Fehlen entsprechender Eintragungen auf den Lohnsteuerkarten des Klägers hin. Ferner sei er seit Februar 1990 als geringfügig Beschäftigter gemeldet gewesen. Solche Personen seien aber versicherungsfrei. Schließlich deute aber auch die Art und Weise der Beschäftigung nicht auf eine versicherungspflichtige Tätigkeit hin. In diesem Zusammenhang sei bedeutsam, daß der Kläger an unregelmäßigen Arbeitstagen Taxi gefahren sei, Beginn und Ende seiner Arbeitszeit selbst habe bestimmen können und insbesondere prozentual an den täglichen Einnahmen beteiligt gewesen sei. Gerade letzterer Umstand spreche gegen eine versicherungspflichtige Arbeitnehmertätigkeit, die im allgemeinen durch einen feststehenden Lohn gekennzeichnet sei.
Auch die zu § 44 Abs 4, § 43 Abs 3 SGB VI erlassenen Ausnahmevorschriften begründeten den erhobenen Anspruch nicht. Die EU des Klägers beruhe insbesondere nicht iS von § 43 Abs 4, § 53 SGB VI auf einem Arbeitsunfall, sondern auf dem Platzen eines Aneurysmas im Gehirn. Die wesentliche Ursache dafür sei nicht die Arbeit oder der Ort des Geschehens gewesen, sondern das lebenslang bestehende Gesundheitsrisiko durch die Gefäßmißbildung, die sich jederzeit habe konkretisieren können.
Schließlich greife auch das Übergangsrecht des § 241 SGB VI nicht ein. Insbesondere sei die Zeit vom 1. Januar 1984 bis zum Eintritt des Versicherungsfalls nicht durchgehend mit Beiträgen oder Anwartschaftserhaltungszeiten belegt. Es fehlten zB der Dezember 1984 und die Zeit von April 1989 bis Juni 1991. Schließlich sei der Versicherungsfall auch nicht vor dem 1. Januar 1984 eingetreten.
Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision macht der Kläger geltend: Unabhängig von der durch das LSG geklärten Frage, daß bisher tatsächlich keine Beiträge zur Rentenversicherung für die hier in Rede stehenden Beschäftigungszeiten abgeführt worden seien, hätte dieses Gericht auch die Möglichkeit einer Nachentrichtung fehlender Pflichtbeiträge für die Zeit vor Juli 1991 prüfen müssen, da er mit Schriftsatz vom 2. Mai 1996 erklärt habe, fehlende Pflichtbeiträge in die Rentenversicherung nachentrichten zu wollen. Die Zulässigkeit einer derartigen Beitragszahlung scheitere im Hinblick auf das seit Februar 1992 laufende Rentenverfahren nicht an den Fristen des § 1418 der Reichsversicherungsordnung (RVO) oder des § 197 Abs 1 SGB VI (vgl § 1420 Abs 2 RVO, § 198 Satz 2 SGB VI). Daher sei von Bedeutung gewesen, ob damals eine versicherungspflichtige Beschäftigung bestanden habe. Dazu hätte sich dem LSG die Erforderlichkeit einer weiteren Sachaufklärung aufdrängen müssen. Insbesondere, soweit es unterstellt habe, daß er selbst Beginn und Ende seiner Arbeitszeit habe bestimmen können, sei § 103 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) verletzt. Im Hinblick auf die Ausführungen seiner Mutter im Schriftsatz vom 17. Juli 1995, daß er auch noch im März 1989, nämlich zu Weihnachten 1989, und auch im Jahre 1990 bestimmte Nachtfahrten auf Anweisung des Inhabers der Firma A. … habe fahren müssen, hätte für das LSG die erkennbare Notwendigkeit bestanden, insbesondere hinsichtlich seiner Weisungsgebundenheit weitere Sachaufklärung zu betreiben. Dies hätte insbesondere durch Befragung der bei der Firma A. … neben ihm beschäftigten Taxifahrer geschehen müssen. Allein die Tatsache, daß er an den Tageseinnahmen seiner Schicht zu einem bestimmten Prozentsatz beteiligt gewesen sei, schließe nicht aus, daß er weisungsgebunden und in einem Umfang tätig gewesen sei, der eine Rentenversicherungspflicht begründet habe. Zur Ausgestaltung seiner Tätigkeit hätten die weiteren Mitarbeiter der Firma A. … Angaben machen können.
Zwar sei er durch seinen Arbeitgeber ab Februar 1990 als geringfügig beschäftigt gemeldet worden, die Arbeitszeitnachweise, die für das Jahr 1990 zumindest lückenhaft vorgelegen hätten, ergäben jedoch, daß die wöchentliche Arbeitszeit über der für die geringfügige Beschäftigung geltenden 15-Stunden-Grenze gelegen habe. Schon im Jahre 1990 sei er also nicht als geringfügig Beschäftigter anzusehen. Aus den ebenfalls lückenhaft vorliegenden Aufzeichnungen für 1991 ergebe sich, daß auch hier eine geringfügige Beschäftigung nicht gegeben gewesen sei, weil die im Jahre 1991 geltende Grenze für die Entlohnung von geringfügig Beschäftigten in den nachgewiesenen Monaten April, Mai, Juni und September jeweils deutlich überschritten worden sei. Hinzu komme, daß sich an der Entlohnungs- bzw Abrechnungspraxis zwischen ihm und dem Arbeitgeber auch ab 20. Juli 1991 – dem Zeitpunkt, zu dem er als versicherungspflichtig gemeldet worden sei – nichts geändert habe. Dies zeigten die für September vorliegenden Abrechnungsunterlagen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 17. Juni 1996 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers als unbegründet zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor: Die Beweisaufnahme der zweiten Instanz sei ihrer Ansicht nach umfassend gewesen; eine erneute Verhandlung vor dem LSG könne keine weiteren rechtserheblichen Tatsachen erbringen. Eine Verletzung des § 103 SGG sei für sie nicht erkennbar.
Beide Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (vgl § 124 Abs 2 SGG).
Entscheidungsgründe
II
Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das LSG, weil die berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen für eine abschließende Entscheidung noch nicht ausreichen.
Der Kläger wendet sich nicht gegen die Zurückweisung seiner Berufung, soweit es einen unbedingten Anspruch auf Bewilligung von EU-Rente betrifft, vielmehr macht er sinngemäß geltend, das LSG habe seinen hilfsweise gestellten Antrag auf Rentengewährung unter der Bedingung der Nachentrichtung von Pflichtbeiträgen für die Zeit vor Juli 1991 unberücksichtigt gelassen. Damit rügt er zutreffend einen Verstoß gegen § 62 SGG. Die darin normierte Pflicht des Gerichts zur Gewährung rechtlichen Gehörs gebietet es auch, den Vortrag der Beteiligten in seine Erwägung einzubeziehen. Obwohl der Kläger mit Schreiben vom 2. Mai 1996 dem LSG mitgeteilt hatte, er würde die fehlenden vier Monatsbeiträge gerne nachzahlen, ist der Berufungssenat auf dieses Vorbringen im angefochtenen Urteil nicht eingegangen. Dazu hätte jedoch Veranlassung bestanden, denn damit hat der Kläger hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er hilfsweise Rente nach fristgerechter Nachentrichtung der betreffenden Pflichtbeiträge begehre.
Ein derartiger Antrag ist – wie das Bundessozialgericht (BSG) bereits entschieden hat (vgl SozR 3-1500 § 54 Nr 3) – als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig (vgl § 54 Abs 4 SGG). Materiell-rechtlich richtet sich der Rentenanspruch des Klägers nach dem SGB VI (vgl § 300 Abs 1 SGB VI). § 300 Abs 2 SGB VI, der noch eine Anwendung der zum 1. Januar 1992 gestrichenen Vorschriften des Vierten Buches der RVO (vgl Art 6 Nr 24, Art 85 Abs 1 des Rentenreformgesetzes 1992) ermöglichen würde, ist – wie das LSG zutreffend entschieden hat – im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Zwar hat der Kläger seinen Rentenanspruch bis zum Ablauf von drei Kalendermonaten nach der Aufhebung der RVO-Bestimmungen geltend gemacht, jedoch bezieht sich dieser Anspruch nicht auf die Zeit vor dem 1. Januar 1992. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß Rente wegen EU auch nach § 1290 Abs 2 RVO erst vom Beginn des Antragsmonats an zu gewähren war, wenn der Antrag später als drei Monate nach dem Eintritt der EU gestellt wurde (vgl jetzt § 99 Abs 1 SGB VI). Dies ist hier der Fall, da der Kläger nach den Feststellungen des LSG im September 1991 erwerbsunfähig geworden ist, während er den Rentenantrag im Februar 1992 gestellt hat.
Nach § 44 Abs 1 SGB VI haben Versicherte bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf Rente wegen EU, wenn sie
- erwerbsunfähig sind,
- in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der EU drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und
- vor Eintritt der EU die allgemeine Wartezeit erfüllt haben.
Entgegen der Auffassung des LSG muß der Rentenanspruch des Klägers nicht an den besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen iS des § 44 Abs 1 Nr 2 SGB VI scheitern. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, daß er die noch fehlenden Pflichtbeiträge nachentrichten kann. Das LSG hat zunächst keine genauen Feststellungen dazu getroffen, wieviele Pflichtbeitragsmonate der Kläger bereits in dem – ggf durch Zeiten der Arbeitslosigkeit „gestreckten” (vgl § 44 Abs 4 iVm § 43 Abs 3 SGB VI) – Fünf-Jahres-Rahmen vorweisen kann. Das SG ist insoweit von 32 Monaten ausgegangen. Dies entspricht im wesentlichen dem vom LSG in Bezug genommenen Versicherungsverlauf des Klägers. Demnach würde es ausreichen, wenn der Kläger wenige Monate nachträglich mit Pflichtbeiträgen belegen dürfte.
Es kann hier zunächst offenbleiben, ob sich die Zulässigkeit einer derartigen Beitragszahlung noch nach den Vorschriften der RVO oder nach denen des SGB VI richtet (vgl hierzu allgemein BSG SozR 3-2600 § 197 Nr 1). Der zum 1. Januar 1992 aufgehobene § 1418 Abs 1 RVO sieht vor, daß Pflichtbeiträge unwirksam sind, wenn sie nach Ablauf eines Jahres nach Schluß des Kalenderjahres, für das sie gelten sollen, entrichtet werden. Da in diese Nachentrichtungsfrist ua Zeiträume, in denen ein Verfahren über einen Rentenanspruch schwebt, nicht eingerechnet werden (vgl § 1420 Abs 2 RVO), kann der Kläger mit Rücksicht auf das seit Februar 1992 laufende Rentenverfahren jedenfalls die für 1991 fehlenden Pflichtbeiträge auch jetzt noch nachentrichten (vgl darüber hinaus § 1418 Abs 2 und 3 RVO). Nach dem am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen § 197 Abs 1 SGB VI sind Pflichtbeiträge wirksam, wenn sie gezahlt werden, solange der Anspruch auf ihre Zahlung noch nicht verjährt ist. Damit ist die Zahlungsfrist für Pflichtbeiträge gegenüber § 1418 Abs 1 RVO auf die grundsätzlich vierjährige Verjährungsfrist (vgl § 25 Abs 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch ≪SGB IV≫) verlängert worden. Diese Frist wird zudem gemäß § 198 SGB VI durch ein Beitragsverfahren oder durch ein Verfahren über einen Rentenanspruch unterbrochen. Bei einer Anwendung dieser Bestimmungen könnte der Kläger mithin Pflichtbeiträge sogar noch für Zeiträume ab 1988 nachzahlen.
Den Feststellungen des LSG läßt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, ob der Kläger im Jahre 1991 zeitweise versicherungspflichtig beschäftigt gewesen ist, ohne daß dafür bislang Beiträge entrichtet worden sind. Die Vorinstanz hat sich im wesentlichen darauf beschränkt festzustellen, daß in dem nach § 43 Abs 3 SGB VI maßgeblichen Rahmenzeitraum beim Kläger außer den im Versicherungsverlauf dokumentierten Beitragsmonaten keine weiteren Beitragszeiten nachgewiesen oder glaubhaft gemacht seien. Sie hat damit lediglich auf das Abführen von Beiträgen abgestellt, nicht jedoch eingehend untersucht, ob nicht eine versicherungspflichtige Beschäftigung ohne Beitragsentrichtung vorgelegen hat. Nur zur Begründung seiner diesbezüglichen Beweiswürdigung hat das LSG ausgeführt, daß auch die Art und Weise der Beschäftigung nicht auf eine versicherungspflichtige Tätigkeit hindeute.
Die in diesem Zusammenhang vom LSG getroffenen Tatsachenfeststellungen reichen auch für sich genommen nicht aus, um dem erkennenden Senat eine abschließende Beurteilung der Frage zu erlauben, ob die Tätigkeit des Klägers als Taxifahrer bei der Firma A. … auch in den Monaten vor dessen Anmeldung bei der AOK am 20. Juli 1991 als versicherungspflichtige Beschäftigung anzusehen ist.
Nach § 1227 Abs 1 Nr 1 RVO waren 1991 in der Rentenversicherung der Arbeiter ua alle Personen versichert, die als Arbeitnehmer gegen Entgelt beschäftigt waren. Gemäß § 7 Abs 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Dabei wird ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis nach der Rechtsprechung des BSG im wesentlichen durch die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit (in Abgrenzung zur selbständigen Tätigkeit) und der Freiwilligkeit (in Abgrenzung zu Tätigkeiten aufgrund gesetzlicher Verpflichtung) geprägt (vgl zB BSGE 45, 199, 200 = SozR 2200 § 1227 Nr 8). Das hier bedeutsame Merkmal der „Nicht-Selbständigkeit” wird wiederum durch eine Vielzahl von Kriterien konkretisiert (insbesondere Weisungsrecht des Dienstherrn hinsichtlich Arbeitszeit, -ort, -folge und -ausführung; Eingliederung in einen fremden Betrieb; Pflicht, fremdbestimmte Arbeit persönlich zu verrichten; Tragung des wirtschaftlichen Risikos durch den Dienstherrn), aus denen ein Gesamtbild zu gewinnen ist.
Hier hat das LSG zwar einige Umstände aufgeführt, die gegen eine persönliche Abhängigkeit des Klägers sprechen können, jedoch hat es – aus seiner Sicht konsequent – eine Gesamtabwägung aller Einzeltatsachen unterlassen. Diese tatrichterliche Würdigung kann der erkennende Senat im Revisionsverfahren nicht selbst nachholen (vgl § 163 SGG), zumal durchaus auch Umstände ersichtlich sind, die das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung in der Zeit vor dem 20. Juli 1991 nahelegen könnten.
Zunächst hat der Kläger zutreffend gerügt, daß die berufungsgerichtliche Feststellung, er habe Beginn und Ende seiner Arbeitszeit selbst bestimmen können, in verfahrenswidriger Weise zustande gekommen ist. Es liegt ein Verstoß gegen §§ 103, 128 Abs 1 SGG vor. Abgesehen davon, daß nicht ersichtlich ist, auf welchem Beweisergebnis diese Feststellung beruht, hätte sich das LSG im Hinblick auf die schriftlichen Angaben der Mutter des Klägers zu weiteren Ermittlungen gedrängt fühlen müssen. Diese hatte nämlich mit Schreiben vom 17. Juli 1995 dem LSG ua mitgeteilt, daß der Kläger nur jeden zweiten Feiertag freigehabt habe und ansonsten vom Inhaber der Firma A. … Nacht für Nacht als Fahrer eingesetzt worden sei. Insofern hätte es – wie vom LSG auch ursprünglich beabsichtigt – zumindest nahegelegen, die Mutter des Klägers zu dessen Arbeitsbedingungen als Zeugin zu hören, wenn dieser aufgrund seiner Gesundheitsstörungen als Auskunftsperson ausschied. Nachdem der Inhaber der Firma A. … verstorben war und weder seine Nachfolgerin noch sein damaliger Steuerberater sachdienliche Angaben hatten machen können, hätte im übrigen auch nach ehemaligen Arbeitskollegen des Klägers geforscht werden können, die – falls vorhanden – sicher ebenfalls in der Lage sein würden, zur weiteren Sachverhaltsaufklärung beizutragen.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß die Tätigkeit des Klägers von der Firma A. … … offenbar durchgängig als abhängige Beschäftigung angesehen worden ist. Denn der Kläger ist bereits ab Februar 1990 bei der AOK als geringfügig Beschäftigter gemeldet worden. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, daß sich die Ausgestaltung der Tätigkeit – möglicherweise abgesehen von ihrem zeitlichen Umfang – nach der Anmeldung als versicherungspflichtig Beschäftigter am 20. Juli 1991 wesentlich geändert hätte. Jedenfalls sind die Tagesabrechnungen ausweislich der vorliegenden Nachweiszettel weiterhin in gleicher Weise vorgenommen worden wie zuvor.
Nach dem gegenwärtigen Stand der Tatsachenfeststellungen kann auch nicht offenbleiben, ob der Kläger in der Zeit vor dem 20. Juli 1991 bei der Firma A. … abhängig beschäftigt war. Denn es steht nicht fest, daß eine etwaige Beschäftigung in der fraglichen Zeit – insbesondere gemäß § 1228 Abs 1 Nr 4 RVO wegen Geringfügigkeit – jedenfalls versicherungsfrei wäre. Ob eine geringfügige Beschäftigung iS von § 8 SGB IV vorläge, läßt sich gegenwärtig noch nicht beurteilen, weil das LSG weder zum zeitlichen Umfang der Tätigkeit des Klägers bei der Firma A. … noch zur Höhe seiner Entlohnung Feststellungen getroffen hat.
Nach alledem ist das Urteil des LSG in dem angefochtenen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit gemäß § 170 Abs 2 Satz 2 SGG zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen. Dieses Gericht wird auch über die gesamten Kosten des Verfahrens zu entscheiden haben (vgl BSG SozR 5870 § 2 Nr 62, S 201 f).
Fundstellen