Jansen, SGG § 122 Niederschrift / 2.7 § 164 ZPO

Rz. 10

Nach § 164 Abs. 1 ZPO können Unrichtigkeiten des Protokolls jederzeit berichtigt werden. Die Berichtigung erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag. Die Vorschrift betrifft jegliche Unrichtigkeiten, nicht nur solche, die offenbar sind. Sie unterscheidet sich insofern von § 138.

Die Berichtigung erfolgt nach § 164 Abs. 2 ZPO nach Anhörung der Beteiligten, die zwingend ist. Beteiligte im Sinne dieser Vorschrift sind dabei, soweit ihre Aussagen betroffen sind, auch Zeugen und Sachverständige. Wie die Berichtigung erfolgt, wird sodann in § 164 Abs. 3 ZPO geregelt. Die vorherige Durchführung einer Beweisaufnahme ist nicht vorgesehen (BFH, Beschluss v. 21.8.2007, I B 78/07, juris).

Um sich in einem Beschwerdeverfahren auf einen angeblich in der mündlichen Verhandlung gestellten, aber nicht protokollierten Beweisantrag berufen zu können, muss der Beschwerdeführer zumindest vortragen, er habe hinsichtlich des nicht protokollierten Antrags die Berichtigung der Sitzungsniederschrift beantragt (BSG, Beschluss v. 11.10.1994, 2 BU 159/94, HVBG-INFO 1995 S. 943 f.; BSG, Beschluss v. 14.5.1998, B 2 U 280/97 B, juris; BSG, Beschluss v. 6.5.1999, B 8 KN 7/98 U B, juris; BFH, Beschluss v. 21.3.2011, IX B 137/10, BFH/NV 2011 S. 1369).

Im Hinblick auf die Beweiskraft, die einem Sitzungsprotokoll zukommt, ist es für die Revisionszulassung erforderlich, konkrete Tatsachen vorzutragen, aus denen sich schlüssig ergibt, ein Protokollberichtigungsantrag werde Erfolg haben. Dafür wiederum genügt es nicht, wenn sich der Beschwerdeführer darauf beschränkt, eine dem Inhalt der Sitzungsniederschrift widersprechende Behauptung aufzustellen (BSG, Beschluss v. 4.9.1987, 4a BJ 73/87, juris). Der Protokollberichtigungsantrag ist beim Berufungsgericht zu stellen (vgl. auch BSG, Beschluss v. 28.7.1993, 2 BU 10/93, juris). Eine Nichtzulassungsbeschwerde, die damit begründet wird, das Berufungsgericht sei einem mündlich gestellten Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt, muss den Hinweis darauf enthalten, dass der Beweisantrag protokolliert oder im Urteilstatbestand aufgeführt ist (BSG, Beschluss v. 15.2.1988, 9/9a BV 196/87, SozR 1500 § 160 Nr. 64).

Ein Rechtsmittel gegen die Berichtigung findet grundsätzlich nicht statt (differenzierend: Reichold, in Thomas/Putzo, § 164 ZPO Rn. 4; LAG Köln, Beschluss v. 9.5.2007, 4 Ta 112/07, juris). Gleiches gilt für die Ablehnung der Berichtigung (OLG Saarbrücken, Beschluss v. 4.6.2009, 9 WF 51/09, FÜR 2009 S. 489; Hess VGH, Beschluss v. 6.8.2009, 1 E 2206/09, ESVGH 60 S. 75; BayLSG, Beschluss v. 17.1.2011, L 11 AS 946/10 B, juris; hier differenzierend OLG Rostock, Beschluss v. 13.3.2009, 1 W 19/09, OLGR Rostock 2009 S. 549; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 25.2.2011, 5 W 7/11, MDR 2011 S. 751; BFH, Beschluss v. 4.4.2011, VIII B 31/11, BFH/NV 2011 S. 1173). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Prüfung des Rechtsmittels mit einer inhaltlichen Prüfung des Protokolls einhergehen würde (vgl. im Einzelnen Reichold, in Thomas/Putzo, a. a. O.).

Anders verhält es sich, wenn eine beantragte Berichtigung als unzulässig abgelehnt wird, denn streitig ist dann nicht der zu protokollierende Sachverhalt, sondern die Frage seiner Protokollierungsbedürftigkeit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.10.2001, 9 W 85/01, BauR 2002 S. 536; ähnlich LSG Berlin, Beschluss v. 25.3.2003, L 6 B 120/02 RA, juris).