Rz. 6
Die Unrichtigkeit kann sich auf alle Teile des Urteils beziehen (wegen der Berichtigung eines Leitsatzes zu einem Beschluss des BVerfG vgl. Stricker, NJW 1996 S. 440). Berichtigt werden kann nach § 138 daher insbesondere auch die Entscheidungsformel einschließlich der Kostenentscheidung und des Ausspruchs über die Rechtsmittelzulassung.
Rz. 6a
Versehentliche Unvollständigkeiten im Tenor können berichtigt werden, wenn die Entscheidungsgründe klar ergeben, dass eine Entscheidung insoweit getroffen werden sollte (vgl. BGH, NJW 1964 S. 1858; BSG, Beschluss v. 13.4.2000, B 7 AL 222/99 B). Es darf sich bei der Unrichtigkeit nicht um einen auf einer unrichtigen Tatsachenwertung oder auf einem Rechtsirrtum beruhenden Fehler handeln, denn die Berichtigung ist kein Mittel zur Änderung einer nachträglich als unrichtig erkannten Entscheidung (vgl. LSG BW, rv 2003 S. 235; siehe auch oben Rn. 4, 5). Liegen die Voraussetzungen für eine Berichtigung vor, kann auch eine Urteilsformel bis ins Gegenteil korrigiert werden (vgl. BGH, NJW 1995 S. 1033). Zur Konkurrenz von Berichtigung des Tenors (und von Urteilsergänzung nach § 140) zur Nichtzulassungsbeschwerde führt das BSG aus: Wenn die Entscheidungsgründe klar ergeben, dass eine Entscheidung insoweit getroffen werden sollte, könne eine versehentliche Unvollständigkeit im Tenor berichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1964 S. 1858; BSG, Beschluss v. 13.4.2000, B 7 AL 222/99 B). Solange ein entsprechender Berichtigungsantrag möglich sei, könne jedenfalls die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf die Unvollständigkeit des Tenors gestützt werden (vgl. BSG, Beschluss v. 18.8.1999, B 4 RA 25/99 B, SGb 2001 S. 327; BSG, Beschluss v. 13.4.2000, B 7 AL 222/99 B; ähnlich für die Berichtigung des Aktivrubrums BSG, Beschluss v. 10.1.2005, B 2 U 294/04 B; ähnlich zum Antrag auf Urteilsergänzung BSG, Beschluss v. 16.7.2004, B 2 U 41/04 B). Damit wird dem Beteiligten das Risiko aufgebürdet, dass seine Einschätzung der Berichtigungsmöglichkeit vom Gericht nicht geteilt wird und dass im Zeitpunkt der Entscheidung über den Berichtigungsantrag die Frist für das Rechtsmittel abgelaufen ist, denn diese Frist wird i. d. R. vom Berichtigungsverfahren nicht berührt (siehe auch unten Rn. 15). Daher sollte nur ausnahmsweise das Rechtschutzbedürfnis für das Rechtsmittel verneint werden, nämlich dann, wenn ein Mangel gerügt wird, der zweifelsfrei berichtigt werden kann, so dass an dem Erfolg eines Berichtigungsbegehrens jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen werden kann (vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 118 Rn. 1; Kopp/Schenke, § 118 Rn. 2). Das wird man ohne Weiteres annehmen können, wenn der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde rügt, das Aktivrubrum des Urteils des LSG sei teilweise falsch. Der Kläger ist in einem solchen Fall auf den spezielleren und vorrangigen Antrag auf Urteilsberichtigung nach § 138 zu verweisen. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, solange ein entsprechender Berichtigungsantrag bei dem LSG nicht gestellt ist und über ihn entschieden wurde (vgl. BSG, Beschluss v. 10.1.2005, B 2 U 294/04 B).Wer das Rechtsmittel wählt, obwohl er nur die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten i. S. d. § 138 anstrebt, geht ohnehin ein Kostenrisiko ein, denn das Gericht kann auch nach Einlegung des Rechtsmittels noch berichtigen, so dass das Rechtsmittel gegenstandslos wird und es in aller Regel nicht billigem Ermessen entsprechen wird, der Gegenseite die außergerichtlichen Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen. Besonders bei einer Berichtigung des Tenors ist darauf zu achten, ob es sich um eine versehentliche Auslassung (z. B. Fehlen der in den Entscheidungsgründen und im Protokoll genannten Kostenentscheidung im Tenor des Urteils) handelt oder ob versehentlich keine Entscheidung getroffen, d. h. ein Anspruch übergangen worden ist, so dass nur nach § 140 vorgegangen werden kann. Vorsicht ist hier auch deshalb geboten, weil die nach § 138 zu berichtigende Unrichtigkeit offenbar sein muss (vgl. dazu oben Rn. 5 und Rn. 10 zu § 140).
Rz. 6b
Voraussetzung für eine Nachholung des Ausspruchs über die Rechtsmittelzulassung ist, dass das Gericht das Rechtmittel zulassen wollte und der entsprechende Ausspruch nur versehentlich unterblieben ist. Das Versehen muss, weil Berichtigungen nach § 138 auch von einem Richter beschlossen werden können, die an der fraglichen Entscheidung nicht mitgewirkt haben, selbst für Dritte ohne Weiteres deutlich sein (vgl. BGH, Beschluss v. 11.5.2004, VI ZB 19/04, NJW 2004 S. 2389). Dafür ist erforderlich, dass sich das Versehen aus dem Zusammenhang der Entscheidung selbst oder zumindest aus den Vorgängen bei der Entscheidung ergibt (vgl. BGH, Beschluss v. 24.11.2003, II ZB 37/02, NJW 2004 S. 779; BGH, Beschluss v. 14.9.2004, VI ZB 61/03, vgl. auch oben Rn. 5).
Rz. 7
Nach § 138 berichtigungsfähig ist ferner der Tatbestand des Urteils. Bei einem Widerspruch zwischen Sitzungsprotokoll und Urteilstatbestand geht das Protokoll vor und nimmt dem Tatbe...
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