Jung, SGB VIII § 43 Erlaubnis zur Kindertagespflege / 2.1.1 Eingreifen des Erlaubnisvorbehalts (Abs. 1)

Rz. 3

Die Tagesbetreuung von Kindern ist erlaubnispflichtig, wenn sie durch eine sog. Tagespflegeperson erfolgt. Das sind nach der Legaldefinition in Abs. 1 Personen, die Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten in anderen Räumen während eines Teils des Tages mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als 3 Monate betreuen wollen. Die Erlaubnispflicht ist also von folgenden Faktoren abhängig: Alter der zu Betreuenden, Betreuungsort, Betreuungszeitpunkt, zeitlicher Umfang der Betreuung und Entgeltlichkeit. Maßgeblich ist insoweit eine Prognose, da vor Beginn der Pflege zu entscheiden ist, ob diese erlaubnispflichtig ist (sog. präventiver Erlaubnisvorbehalt). Zugleich bedeutet die Aufnahme erlaubnispflichtiger Tagespflege ohne Erlaubnis eine Ordnungswidrigkeit nach § 104 Abs. 1 Nr. 1.

Rz. 4

Erlaubnispflicht besteht zunächst nur dann, wenn Kinder betreut werden sollen. Das sind nach der Begriffsbestimmung in § 7 Abs. 1 Nr. 1 Personen, die noch nicht 14 Jahre alt sind. Diese Kinder müssen außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten betreut werden. Die Betreuung darf also nicht an dem Ort erfolgen, an dem das jeweilige Kind mit seinen Erziehungsberechtigten zusammen lebt, was regelmäßig die elterliche Wohnung ist. Wo die Betreuung aber im Übrigen stattfindet, ist unerheblich. Sie kann an jedem anderen Ort erfolgen, also insbesondere in einer anderen Privatwohnung oder auch in angemieteten Räumen. Ist Letzteres gegeben, so ist aber zu prüfen, ob die Betreuung nicht in einer Einrichtung i. S. d. § 45 erfolgt. Eine Einrichtung nach § 45 liegt vor, wenn eine auf gewisse Dauer angelegte Verbindung von sächlichen und persönlichen Mitteln zu einem bestimmten Zweck unter der Verantwortung eines (öffentlichen oder privaten) Trägers gegeben ist, also insbesondere weiteres Betreuungspersonal vorgehalten wird. Ferner ist zu bedenken, dass die Erlaubnis – vorbehaltlich landesrechtlicher Regelungen – nach Abs. 3 nur zur Betreuung von bis zu 5 gleichzeitig anwesenden fremden Kindern befugt. Sollen 6 Kinder oder mehr betreut werden, ist bereits aus diesem Grunde eine Einrichtung gegeben (vgl. auch die Komm zu § 44 Rz. 11).

Rz. 5

Der Erlaubnispflicht aus § 43 unterliegt die Betreuung ferner nur dann, wenn sie für einen Teil des Tages erfolgt. Geschieht sie ganztägig, so greift nicht der Erlaubnisvorbehalt aus § 43, sondern i. d. R. der aus § 44 (sog. Vollzeitpflege). Zudem muss die Betreuung prognostisch einen gewissen zeitlichen Umfang haben. Sie muss insgesamt auf einen Zeitraum von mehr als 3 Monaten angelegt sein bei einer wöchentlichen Arbeitszeit der Tagespflegeperson von mehr als 15 Stunden (BR-Drs. 295/08 S. 31). Die gelegentliche Betreuung kann also ohne Erlaubnis vorgenommen werden. Grundlage der Prognose ist vor allem die erklärte Absicht der Tagespflegeperson, die ggf. anhand vorhandener Werbung, Internetseiten, Betreuungsverträge etc. überprüft werden kann. Schließlich muss die Betreuung gegen Entgelt erfolgen. Entgeltlichkeit liegt nur vor, wenn eine Gegenleistung für die Betreuung gewährt wird und diese Gegenleistung einen angemessenen Gegenwert für die Betreuung darstellt; es darf sich nicht um ein bloßes Taschengeld handeln. Vor diesem Hintergrund sind i. d. R. Betreuungsverhältnisse im Rahmen der Nachbarschafts- und Verwandtenhilfe erlaubnisfrei; für Letzteres spricht auch, dass die wesentlich intensivere Vollzeitpflege nach § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 erlaubnisfrei gestellt ist, wenn sie durch einen Verwandten oder Verschwägerten bis zum 3. Grad erfolgt. Abgesehen von diesem Erst-Recht-Argument hat die Ausnahmevorschrift aus § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 auch insoweit Relevanz für die Kindertagespflege, als Letztere mit dem KICK aus der Vorschrift des § 44 ausgeklammert und gesondert in § 43 geregelt wurde (BT-Drs. 15/5616 S. 26).

Rz. 6

Erlaubnispflicht besteht auch dann, wenn die Tagespflege nach § 23 durch Vermittlung oder unter Beteiligung des Jugendamtes zustande kommt. Denn im Gegensatz zur Vollzeitpflege, die nach § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 erlaubnisfrei gestellt ist, wenn sie auf Leistungen und auf Vermittlung des Jugendamtes beruht, kennt die Kindertagespflege keinen entsprechenden Ausnahmetatbestand.