Jung, SGB VIII § 45 Erlaubnis für den Betrieb einer Einr ... / 2.3.1 Beratung zur Mängelabstellung (Abs. 6 Satz 1 und 2)

Rz. 28

Zeigt sich nach Erteilung der Betriebserlaubnis, dass das Kindeswohl in der Einrichtung in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht mehr gewährleistet ist, so hat die Aufsichtsbehörde (Landesjugendamt) unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit einzugreifen. Hieraus folgt, dass die Aufsichtsbehörde zunächst den Einrichtungsträger nach Abs. 6 Satz 1 über Möglichkeiten zur Abstellung der Mängel beraten soll. Dieser Beratungsauftrag fußt auf dem Gedanken partnerschaftlicher Zusammenarbeit (§ 4 Abs. 1). An der Beratung ist nach Abs. 6 Satz 2 der Träger der Eingliederungshilfe oder der Sozialhilfeträger zu beteiligen, wenn sich die Beseitigung der Mängel auf Entgelte oder Vergütungen nach § 134 SGB IX oder nach § 76 SGB XII, jeweils in der ab 1.1.2020 geltenden Fassung auswirken kann. Der Sozialhilfeträger hat aber nur ein Beteiligungsrecht und damit keinen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf Einholung seiner Zustimmung (VG Würzburg, Urteil v. 17.4.2002, W 3 K 00.1178). Er kann also die Mängelbeseitigung nicht verhindern. Dagegen spricht auch, dass notwendige Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für das Kindeswohl letztlich nicht verhandlungsfähig sind (kritisch zur Verhandlungsfähigkeit auch Wiesner, NDV 1997 S. 213, 217).

Rz. 29

Abs. 6 Satz 3 in der ab 10.6.2021 geltenden Fassung regelt, dass im Fall der Feststellung von Mängeln behördlicherseits Auflagen erteilt werden können, deren Erfüllung die Behebung dieser Mängel bewirken soll. Die neue Fassung bezieht sich hierbei einerseits klarstellend auf die bereits in Abs. 4 Satz 2 geregelte Befugnis der (nachträglichen) Auflagenerteilung. Zum anderen bewirkt der Bezug auf Abs. 4 Satz 2, dass die Auflagenerteilung ausdrücklich mit dem Ziel möglich ist, das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung (wieder) zu "gewährleisten", und knüpft damit nun konsequent ebenfalls an die Voraussetzungen zur Erlaubniserteilung aus Abs. 2 Satz 1 an (BT-Drs. 19/26107 S. 100). Gemäß Abs. 6 Satz 2, 4 und 6 ist der Träger der Eingliederungshilfe oder der Sozialhilfe, mit dem Vereinbarungen nach diesen Vorschriften bestehen, an der Beratung zu beteiligen, wenn die Mängelbeseitigung für ihn finanzielle Auswirkungen, also wohl Mehrkosten, zur Folge hätte. Beteiligung heißt in diesem Zusammenhang aber nur, dass er anzuhören ist, also Benehmen herzustellen ist, nicht etwa Einvernehmen. Allerdings soll die Auflage nach Möglichkeit so gestaltet werden, dass bestehende Vereinbarungen nach den §§ 75 ff. SGB XII nicht tangiert werden, sondern ein neuer Vereinbarungszeitraum für die Mängelbeseitigung abgewartet wird (§ 77 SGB XII). Ist dies nicht vertretbar, muss i. S. v. § 77 SGB XII neu verhandelt werden (Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, § 45 Rz. 107 mit Hinweis auf Mrozynski, SGB VIII, § 45 Rz. 14; Busse, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Aufl., § 45 Rz. 78).