Rz. 8
Auch für Ermessensleistungen über Sozialleistungen i. S. d. § 11 und darüber zu treffende Entscheidungen müssen auf jeden Fall die dafür erforderlichen gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein, damit überhaupt eine Ermessensentscheidung über eine Sozialleistung ergehen kann; denn auch die Gewährung von Ermessensleistungen unterliegt dem Gesetzesvorbehalt des § 31, auch wenn die Gewährung nach dem Opportunitätsprinzip erfolgen kann (vgl. BSG, Urteil v. 14.12.1994, 4 RA 42/94).
Rz. 9
Das der Verwaltung eingeräumte Ermessen ist jedoch kein freies Ermessen. Es wird einerseits auf die zweckgemäße und andererseits auf die die gesetzlichen Grenzen einhaltende Ausübung des Ermessens begrenzt. Der Einräumung von Ermessen liegt zumeist auch die Möglichkeit und Notwendigkeit einer Zweckmäßigkeitsentscheidung zugrunde, weil sich die Leistung von den Voraussetzungen her tatbestandlich nicht so definieren lässt, dass daran konkrete Rechtsfolgen i. S. eines Rechtsanspruchs geknüpft werden können (so z. B. bei notwendigen oder erforderlichen Maßnahmen). Daher kann ein Ermessen auch in der Form gegeben sein, dass der Sozialleistungsträger unter verschiedenen Arten der möglichen Sozialleistungsgewährung eine auswählt (Auswahlermessen).
Rz. 10
Dabei kann der Rahmen der Ermessensausübung unterschiedlich ausgestaltet sein. Während bei "Kann-Vorschriften" die Ermessensentscheidung für jeden Normalfall zu treffen ist, ist bei "Soll-Vorschriften" die Entscheidung vorgegeben. Sie eröffnet jedoch in atypischen Fällen eine vom Regelfall abweichende Entscheidung nach Ermessen. Die Frage des Vorliegens eines atypischen Falles gehört jedoch nicht zu den Ermessensgründen, sondern zu den Tatbestandsvoraussetzungen für eine Entscheidung nach Ermessen und ist insoweit gerichtlich voll überprüfbar. Die fehlerhafte Annahme eines atypischen Falles durch die Behörde kann zu einer fehlerhaften Entscheidung wegen der Ermessensausübung führen. Die fehlerhafte Annahme eines typischen Falls führt dagegen zu einem Ermessensfehler wegen und bei Nichtausübung von Ermessen.
Rz. 11
Die Verwaltung kann sich für Ermessensleistungen durch selbst erstellte Richtlinien in ihrer Ermessensbetätigung binden (Selbstbindung der Verwaltung, ermessenslenkende Weisungen). Solche Richtlinien erlangen, obwohl sie nicht unmittelbar zugunsten des Betroffenen wirken, über die Grundsätze der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) Bedeutung für den Ermessensfehlgebrauch, wenn davon im Normalfall abgewichen wird (BSG, Urteil v. 27.2.1980, 1 RJ 4/79). Letztlich können solche Richtlinien daher faktisch zu einer Anspruchsleistung führen. Andererseits sind und bleiben jedoch diese Richtlinien mit Wirkung für die Zukunft änderbar. Einen Anspruch auf Beibehaltung und Fortbestand einer Richtlinie besteht nicht. Geht die Richtlinie jedoch von einem unzutreffenden, zu weiten Ermessensrahmen aus, lässt sich aus der Richtlinie für den Einzelfall auch kein Ermessensfehlgebrauch herleiten. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht i. S. der Fortführung einer rechtswidrigen Handhabung besteht nicht.
Rz. 12
Was für schriftlich fixierte Richtlinien gilt, gilt auch für eine entsprechende ständige Verwaltungsübung. Diese ist schon als solche allerdings nur schwer nachzuweisen. Insbesondere im Zusammenhang mit Ermessensentscheidungen, die durch den jeweiligen besonderen Sachverhalt des Einzelfalls geprägt sind, ist zudem die Vergleichbarkeit des Sachverhalts für den Nachweis einer Ungleichbehandlung problematisch.
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