LSG Hamburg Urteil vom 05.04.2017 - L 2 AL 68/16

Tenor

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt höheres Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung ihres nach erfolgter unwiderruflicher Freistellung von der Arbeitsleistung erzielten Einkommens aus abhängiger Beschäftigung bei der Bemessung oder des im Jahr vor der Freistellung erzielten Arbeitsentgelts.

Die 1964 geborene Klägerin ist gelernte Bankkauffrau und war seit 1984 für die S.-Bank tätig, zuletzt als Kreditanalystin. Im Zusammenhang mit betrieblichen Umstrukturierungen schloss die Klägerin unter dem 24./27. Oktober 2011 mit ihrer damaligen Arbeitgeberin eine Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2015, nach der sie darüber hinaus ab 1. November 2011 unter Fortzahlung ihrer Vergütung bis zur rechtlichen Beendigung des Anstellungsverhältnisses von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt wurde.

Nach persönlicher Arbeitsuchendmeldung am 25. Juni 2015 meldete die Klägerin sich am 13. August 2015 bei der Beklagten mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld, das ihr mit Bescheid vom 5. Oktober 2015 für 450 Kalendertage - ausgehend von einem täglichen Bemessungsentgelt in Höhe von 94,50 Euro, der Lohnsteuerklasse I ohne steuerliche Berücksichtigung eines Kindes sowie einem Leistungsentgelt in Höhe von 59,91 Euro - mit einem täglichen Leistungsbetrag von 35,95 Euro bewilligt wurde. Mit einem in dem Bescheid in Bezug genommenen ergänzenden Schreiben vom selben Tag wies die Beklagte darauf hin, dass der Bemessung des Arbeitslosengeldes ein fiktives Arbeitsentgelt gemäß § 152 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) zu Grunde gelegt worden sei, weil die Klägerin in den letzten 2 Jahren weniger als 150 Tage Anspruch auf Arbeitsentgelt gehabt habe. Das fiktive Arbeitsentgelt richte sich nach der Beschäftigung, auf die sich die Vermittlungsbemühungen in erster Linie erstreckten und der dazugehörigen Qualifikationsstufe, wobei die Klägerin für eine Tätigkeit als Bankfachwirt geeignet sei, für die ein Fachschulabschluss, Meisterbrief oder ein vergleichbarer Abschluss erforderlich sei (Qualifikationsstufe 2, § 152 Abs. 2 Nr. 2 SGB III).

Den hiergegen unter Hinweis auf den bis Ende September 2015 erzielten Verdienst am 3. November 2015 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit am Folgetag abgesandtem Widerspruchsbescheid vom 29. Dezember 2015 zurück. Der gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III auf 2 Jahre erweiterte Bemessungsrahmen umfasse die Zeit vom 1. Oktober 2014 bis 30. September 2015. Der Bemessungszeitraum umfasse nur Entgeltabrechnungszeiträume versicherungspflichtiger Beschäftigungen nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Sonstige Versicherungszeiten blieben außer Betracht. Die Klägerin sei seit 1. November 2011 von der Arbeit freigestellt gewesen, habe also nicht mehr in einem tatsächlichen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Dementsprechend sei das während der Freistellung erzielte Entgelt bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes nicht zu berücksichtigen.

Mit der hiergegen am 13. Januar 2016 beim Sozialgericht (SG) Hamburg erhobenen Klage hat die Klägerin an ihrer Auffassung festgehalten, dass ihr bis Ende September 2015 erzielter Bruttoverdienst in Höhe von zuletzt monatlich 5.367,38 Euro bei der Bemessung des Arbeitslosengelds zu berücksichtigen sei. Die unwiderrufliche Freistellung berühre die Bewertung der fraglichen Zeiten nicht. Sie habe bis zuletzt in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Die Auffassung der Beklagten führe zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass Arbeitsentgelt verbeitragt werde, ohne dass daraus leistungsrechtlich Anwartschaften erwüchsen. Dies widerspreche dem Versicherungsprinzip und dem Aktualitätsprinzip des Arbeitslosengeldrechts. Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 24. September 2008 - B 12 KR 27/07 R - widerspreche es dem Schutzzweck des Sozialversicherungsrechts, Beitrags- und Versicherungspflicht während Zeiten der Freistellung von der Arbeit bei fortbestehender Entgeltzahlungspflicht zu verneinen.

Die Beklagte ist dem unter Bezugnahme auf die Begründung der angefochtenen Bescheide sowie das Urteil des BSG vom 8. Juli 2009 - B 11 AL 14/08 R - entgegengetreten, wonach der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung im Zusammenhang mit der Feststellung des Bemessungszeitraums anhand der Rechtsprechung des BSG zum leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen, also unabhängig vom rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses sei. Danach sei maßgebend, dass die Arbeitsleistung tatsächlich nicht mehr erbracht werde, weil der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichte.

Nach entsprechender Anhörung der Beteiligten hat das SG die Klage mit Gerichtsbescheid vom 11. August 2016 unter Bezugnahme auf die Begründung des Widerspruchsbescheids der Beklagten ...