Sauer, SGB III § 95 Anspruch / 2.5.2 Arbeitsvertrag

Rz. 22

In Betrieben ohne Betriebsrat und ohne tarifvertragliche Regelung kann der Arbeitgeber Kurzarbeit nur individualrechtlich durch eine entsprechende Vereinbarung mit den betroffenen Arbeitnehmern oder durch Kündigung der Arbeitsverhältnisse unter gleichzeitige Anbietung neuer Arbeitsverträge mit reduzierter Arbeitszeit (Änderungskündigung). Eine Kurzarbeitervereinbarung kann formlos erfolgen, während dessen bei der Änderungskündigung das Schriftformerfordernis des § 623 BGB zu beachten ist. In Arbeitsverträgen vorformulierte Klauseln, die dem Arbeitgeber die einseitige Anordnung von Kurzarbeit ermöglichen, stellen eine Abweichung von § 611 BGB und § 2 KSchG dar. Solche Klauseln sind unwirksam, wenn sie nicht ausdrücklich eine Ankündigungsfrist vorsehen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 7.10.2010, 2 Sa 1230/10). Solche Klauseln können auch dann gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam sein, wenn sie Regelungen über den Umfang und Ausmaß der Kurzarbeit, Festlegung des betroffenen Personenkreises, Art und Weise der Einbeziehung des Personenkreises völlig offen lassen. Ergibt sich aus der Vereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit klar und verständlich, warum die Kurzarbeit eingeführt wird, ab wann sie beginnt und wann sie endet, welche Arbeitnehmer davon betroffen sind und die Höhe der Kurzarbeit, ist eine solche Vereinbarung nicht intransparent i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 9.7.2010, 13 Sa 650/10).

Rz. 23

Die Einführung von Kurzarbeit auf individualrechtlicher Ebene setzt voraus, dass mit allen betroffenen Arbeitnehmern eine Änderung des Arbeitsvertrages bezüglich der Arbeitszeit vereinbart wird, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 NachWG den betroffenen Arbeitnehmern spätestens einen Monat nach der Änderung mitzuteilen ist. Über sein Direktionsrecht vermag der Arbeitgeber Kurzarbeit nicht einzuführen, weil dadurch das Kündigungsschutzrecht umgangen würde (BSG, Urteil v. 21.7.2009, B 7 AL 3/08 R). Erforderlich ist also, dass der Arbeitnehmer der Einführung der Kurzarbeit und insofern der Entgeltminderung zustimmt. Eine Zustimmung kann angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer die Zahlung von Kug entgegennimmt.

Rz. 24

Die Einführung von Kurzarbeit für Leiharbeitnehmer ist nur eingeschränkt möglich. In § 11 Abs. 4 AÜG i. d. F. des Gesetzes zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland (vom 2.3.2009, BGBl. I S. 416) heißt es, dass das Recht der Leiharbeitnehmer auf Vergütung durch Vereinbarung von Kurzarbeit für die Zeit aufgehoben werden kann, für die dem Leiharbeitnehmer Kug nach dem SGB III gezahlt wird. Eine solche Vereinbarung kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung längstens bis zum 31.3.2012 ausschließen. Mit der bis Dezember 2011 befristeten Ergänzung von § 11 Abs. 4 AÜG wollte der Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnen, die Zahlung konjunkturellen Kug nach den §§ 95 ff. auch für Leiharbeiter unter den Bedingungen zu schaffen, die für alle anderen Arbeitnehmer gelten, um bei vorübergehenden Auftragseinbrüchen Arbeitsplätze in der Zeitarbeitsbranche zu erhalten (BT-Drs. 16/11740 S. 33 zu Art. 14). Damit trägt der Verleiher grundsätzlich das Risiko, den Leiharbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Eine dennoch mit dem Arbeitnehmer getroffene Vereinbarung und die damit verbundene Abwälzung des Beschäftigungsrisikos auf den Arbeitnehmer ist unwirksam (BSG, Urteil v. 21.7.2009, B 7 AL 3/08 R). Ein Anspruch auf Kug besteht auch nicht, wenn der Arbeitgeber Beschäftigte nicht kurzzeitig in einem anderen Entleiherbetrieb einsetzen kann, weil sie in dem derzeitigen Betrieb für einen Teil der Produktion die Stammbelegschaft ersetzen (LSG Hessen, Urteil v. 18.3.2011, L 7 AL 21/08).