Tillmanns/Mutschler, BEEG § 21 Befristete Arbeitsverträge / 3.4 Befristungsdauer

Rz. 18

Der Arbeitgeber kann bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will. Es steht ihm frei, nur für einen bestimmten Zeitraum der Abwesenheit des Arbeitnehmers eine Ersatzkraft einzustellen. Daher bedarf die vertraglich vereinbarte Befristungsdauer keiner eigenen sachlichen Rechtfertigung. Die notwendige Prognoseentscheidung des Arbeitgebers muss sich nur auf den Vertretungsbedarf an sich und die zu erwartende Rückkehr des Arbeitnehmers aus Mutterschutz oder Elternzeit beziehen.

Die Abwesenheitsdauer der zu vertretenden Kraft und die Befristungsdauer der eingestellten Vertretung müssen nicht notwendig übereinstimmen. Dies allein lässt eine Befristung nicht als unwirksam erscheinen. § 21 Abs. 1 lässt ausdrücklich auch nur eine Befristung "für Teile" der Vertretungszeit zu. Die Vertragslaufzeit eines mit einer Vertretungskraft abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrags kann daher hinter der Vertretungszeit zurückbleiben. Der Arbeitgeber muss die Vertretung nicht für die gesamte Dauer der Verhinderung durch Einstellung einer Vertretungskraft regeln, sondern kann auch einen kürzeren Zeitraum wählen und danach über das Ob und Wie einer weiteren Vertretung erneut entscheiden.^[1]

Der Befristungsdauer kann aber insoweit Bedeutung zukommen, als aus ihr unter Umständen zusammen mit anderen Indizien der Schluss auf ein bloßes Vorschieben des Befristungsgrunds gezogen werden kann.^[2]

Voraussetzung für eine Befristung nach § 21 Abs. 1 ist die Prognose des Arbeitgebers, dass der Vertretungsbedarf weggefallen und der vertretene Arbeitnehmer seine Tätigkeit nach dem Ende von Mutterschutz oder Elternzeit überhaupt wieder aufnehmen wird.^[3] Dagegen muss sich die Prognose weder auf den Zeitpunkt der Rückkehr, die Dauer des Vertretungsbedarfs noch den Umfang der Wiederaufnahme der Tätigkeit^[4] beziehen. Der Arbeitgeber kann auch bei mehrfacher Vertretung davon ausgehen, dass die zu vertretende Person an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Selbst wenn der Vertretene während der Elternzeit zu erkennen gibt, keinesfalls Vollzeit mehr arbeiten zu wollen, steht dies der befristeten Einstellung einer Ersatzkraft nicht entgegen. Nur wenn der zu Kinderbetreuungszwecken zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Ersatzkraft mit verbindlicher Wirkung erklärt hat, keinesfalls die Arbeit mehr aufnehmen zu wollen, scheidet eine Befristung nach § 21 Abs. 1 mangels einer schützenswerten Prognosegrundlage des Arbeitgebers aus. Hierfür genügen bloße Ankündigungen des in Mutterschutz/Elternzeit gehenden Arbeitnehmers, insbesondere im Kollegenkreis, nicht. Die Darlegungs- und Beweislast für eine verbindliche Ankündigung des Ausscheidens des vertretenen Arbeitnehmers trifft die dies behauptende Ersatzkraft.^[5]

[1] BAG, Urteil v. 21.2.2001, 7 AZR 200/00, NZA 2001, 1382.

[2] BAG, Urteil v. 11.11.1998, 7 AZR 328/97, NZA 1999, 1211.

[3] BAG, Urteil v. 9.9.2015, 7 AZR 148/14, NZA 2016, 169.

[4] BAG, Urteil v. 6.12.2000, 7 AZR 262/99, NZA 2001, 721.

[5] BAG, Urteil v. 2.7.2003, 7 AZR 529/02, NZA 2004, 1055.