Werkvertrag / 5.2 Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung

Bei der Abgrenzung eines Werkvertrags zu einer Arbeitnehmerüberlassung ist entscheidend, dass bei einem Werkvertrag ein Ergebnis vom Auftragnehmer geschuldet wird und es allein in dessen Verantwortungsbereich liegt, wie er dieses Ergebnis vertragsgemäß erreicht. Nur er sagt seinen insofern eingesetzten Mitarbeitern daher auch, was sie wann wie zu tun haben.

Achtung

Vermeiden einer organisatorischen Eingliederung

Auch vor dem Hintergrund möglicher Strafbarkeiten und Ordnungswidrigkeiten im Fall der sog. verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sollte daher eine organisatorische Eingliederung des fremden, im Rahmen von Werkverträgen tätigen Personals unbedingt vermieden werden. Das auf werkvertraglicher Basis im Betrieb eingesetzte Fremdfirmenpersonal darf in die Arbeitsabläufe oder in den Produktionsprozess des Betriebs nicht organisatorisch eingegliedert werden. Es muss gewährleistet sein, dass das Fremdfirmenpersonal selbstständig die Arbeiten verrichtet, die Gegenstand des Werkvertrags sind. Wird das Fremdfirmenpersonal nämlich in den Betrieb eingegliedert und werden ihnen vom Auftraggeber bzw. dessen Mitarbeitern direkt arbeitsvertragliche Weisungen erteilt, stellt dies ein Indiz für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung dar.^[1]

Eine betriebliche Eingliederung liegt grds. jedoch nicht vor,

• wenn der Arbeitseinsatz des Fremdfirmenpersonals lediglich auf die Produktionsabläufe oder die Arbeitszeiten des Stammpersonals abgestimmt wird, oder
• wenn in einem Betrieb oder einer Betriebsabteilung von allen anwesenden Personen und damit auch von dem Fremdfirmenpersonal bestimmte Sicherheitsvorschriften (z. B. Schutzkleidung) zu beachten sind.
• Der mit dem Auftragnehmer abgeschlossene Werkvertrag berechtigt den Auftraggeber (im Unterschied zu einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) nicht zur Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen.

In der Praxis zeigt sich aber oft, dass bei einer räumlichen Nähe der Zusammenarbeit im täglichen Arbeitsleben schnell die Grenzen zur Arbeitnehmerüberlassung überschritten werden, sodass ein Monitoring des Gelebten während der gesamten Vertragsdurchführung zur Vermeidung von Rechtsrisiken unabdingbar ist.

Weiteres wesentliches Abgrenzungskriterium von einem Werkvertrag zu einer Arbeitnehmerüberlassung ist die Frage, wem das arbeitsvertragliche Direktionsrecht gegenüber den Arbeitnehmern zusteht bzw. wer dieses ausüben darf. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher gerade Mitarbeiter überlassen, damit er diese nach seinen Bedürfnissen einsetzen kann. Ihm steht während der Überlassungsdauer daher auch das Recht zu, dem Leiharbeitnehmer Arbeitsanweisungen zu erteilen und insgesamt das arbeitsvertragliche Direktionsrecht zu Art, Ort und Zeit der Arbeitsleistung sowie des Verhaltens am Arbeitsplatz auszuüben. Bei einem werkvertraglichen Einsatz von fremden Arbeitnehmern im eigenen Betrieb steht das arbeitsvertragliche Direktionsrecht hingegen allein dem Werkunternehmer als dem Arbeitgeber dieser Arbeitnehmer zu.

Dem Werkunternehmer steht im Rahmen eines Werkvertrags aber ein sog. Anweisungsrecht zu.^[2] Dieses besteht gegenüber dem Vertragspartner (Auftragnehmer) und berechtigt allerdings allein zu werk- bzw. objektbezogenen Ausführungsanweisungen (z. B. über Ort und Zeitpunkt der Aufstellung der Maschine; Zuweisung eines Raums für die Durchführung von Reparaturarbeiten oder für die Lagerung des vom Auftragnehmer benötigten Materials).

Praxis-Tipp

Anwesenheit eines Repräsentanten des Werkunternehmers vor Ort

Die Abgrenzung zwischen dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht und dem werkvertraglichen Anweisungsrecht ist im Einzelfall allerdings schwierig und die Grenzen schwimmend. Um den Anschein einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden, sollten am besten daher auch keine werkbezogenen Anweisungen direkt an Mitarbeiter des Werkunternehmers erfolgen. Es sollte durch geeignete personelle und organisatorische Maßnahmen vor Ort zudem von Beginn an sichergestellt werden, dass die Mitarbeiter des Auftragnehmers mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber dem auf werkvertraglicher Basis eingesetzten Fremdfirmenpersonal keine direkten Weisungen erteilen. Dies lässt sich z. B. durch die Anwesenheit einer Führungskraft des Werkunternehmers vor Ort erreichen.

Weiter ist zur Abgrenzung wesentlich, ob tatsächlich ein Erfolg vom Werkunternehmer geschuldet ist, für den dieser auch durch Gewährleistungsrechte, seinem Vergütungsrisiko etc. einstehen muss. Im Graubereich zur Arbeitnehmerüberlassung ist dies oftmals nicht der Fall bzw. erfolgt eine Vergütung am Ende des Tages doch nur für den Arbeitseinsatz von Mitarbeitern.

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Achtung

Konsequenzen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung

Die Risiken einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sind beträchtlich. Bei einer rechtlichen Wertung des Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmerüberlassung wird nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (Auftraggeber/Generalunternehmer) fingiert. Daraus folgt, dass der...