BFH Beschluss vom 26.03.2001 - III R 46/00 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Unzulässigkeit von nicht zugelassener Revision und hilfsweise eingelegter Nichtzulassungsbeschwerde

Leitsatz (NV)

1. Die Revision ist nicht eröffnet, wenn das FG sie weder im Tenor noch in den Gründen des angefochtenen Urteils ausdrücklich zugelassen hat.
2. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, wenn sie hilfsweise für den Fall eingelegt wird, dass die Revision durch das FG nicht zugelassen worden ist. Denn es handelt sich insoweit um ein bedingt eingelegtes Rechtsmittel, das wegen der im Prozessrecht erforderlichen Klarheit über das Schweben oder Nichtschweben eines Rechtsstreits als unzulässig anzusehen ist.

Normenkette

BFHEntlG Art. 1 Nr. 5; FGO § 115 Abs. 1, § 116

Tatbestand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) hat durch seinen Prozessbevollmächtigten, einen Steuerberater, gegen das klageabweisende Urteil des Finanzgerichts (FG) mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2000 Revision und hilfsweise Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Den Hilfsantrag habe er gestellt, weil das Urteil nicht erkennen lasse, ob das FG die Revision zugelassen habe oder nicht, da es an einem ausdrücklichen Hinweis fehle.

Entscheidungsgründe

1. Die Revision ist unzulässig und durch Beschluss zu verwerfen (§§ 124 Abs. 1, 126 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung ―FGO―).

Das Urteil des FG wurde dem Kläger am 8. November 2000 zugestellt. Die Zulässigkeit der Revision beurteilt sich daher nach Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs (BFHEntlG) i.V.m. § 116 FGO in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (FGO a.F.; vgl. Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze ―2.FGOÄndG―).

Nach Art. 1 Nr. 5 BFHEntlG findet abweichend von § 115 Abs. 1 FGO a.F. die Revision nur statt, wenn sie das FG oder auf die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof (BFH) zugelassen hat oder wenn ein Fall der zulassungsfreien Revision gemäß § 116 FGO a.F. gegeben ist.

Diese Voraussetzungen, auf die das FG in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Urteils hingewiesen hat, sind im Streitfall nicht erfüllt. Weder das FG noch der BFH haben die Revision zugelassen.

Insbesondere liegt eine Zulassung durch das FG nicht vor, da diese im Urteil nicht ausdrücklich ausgesprochen worden ist. Enthält das Urteil des FG, wie hier, keinen Ausspruch über die Zulassung der Revision, so ist sie nicht zugelassen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. die Beschlüsse des BFH vom 28. Juli 1977 IV R 127/76, BFHE 123, 117, BStBl II 1977, 819; vom 23. August 1988 IV R 52/88, BFH/NV 1989, 188, und vom 6. September 1993 VIII R 41-42/93, VIII R 65-66/93, BFH/NV 1994, 53).

Gründe, die eine zulassungsfreie Revision gemäß § 116 FGO a.F. gerechtfertigt erscheinen lassen, sind ebenfalls nicht vorgetragen worden.

2. Auch die hilfsweise eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist zu verwerfen.

Es handelt sich insoweit um ein bedingt eingelegtes Rechtsmittel, das wegen der im Prozessrecht erforderlichen Klarheit über das Schweben oder Nichtschweben eines Rechtsstreits als unzulässig anzusehen ist (vgl. die Beschlüsse des BFH vom 22. Juni 1982 VII B 115/81, BFHE 136, 70, BStBl II 1982, 603; vom 6. Juni 1989 VII B 16/89, BFH/NV 1990, 117, und vom 19. November 1985 VII B 70/85, BFH/NV 1986, 344).

Dem steht nicht entgegen, dass Revision und Nichtzulassungsbeschwerde bezüglich ihrer Zulässigkeit notwendig in einem gegenseitigen innerprozessualen Bedingungsverhältnis stehen und Hinweise in der Rechtsmittelschrift lediglich auf dieses Bedingungsverhältnis es allein noch nicht rechtfertigen, das Rechtsmittel als unter einer Bedingung eingelegt anzusehen (vgl. den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts ―BVerfG― vom 29. Oktober 1975 2 BvR 630/73, BVerfGE 40, 272, BStBl II 1976, 271, und den Beschluss des BFH vom 17. März 1988 VII B 192/87, BFH/NV 1988, 720). Denn der durch einen fachkundigen Prozessvertreter vertretene Kläger hat mit den dargelegten Formulierungen in seiner Rechtsmittelschrift nicht lediglich auf das innerprozessuale Bedingungsverhältnis hinweisen und zur Vermeidung prozessualer Nachteile vorsorglich und unbedingt beide Rechtsmittel einlegen wollen. Der Rechtsmittelschrift ist vielmehr deutlich zu entnehmen, dass er vom Senat zunächst eine Prüfung der Zulässigkeit der Revision und im Falle einer positiven Entscheidung kein weiteres Eingehen auf die Nichtzulassungsbeschwerde erwartete.

Fundstellen

BFH/NV 2001, 1137