Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, Haftung für Lo ... / II. Haftung des Dritten in den Fällen des § 38 Abs 3a EStG

Rz. 150/2

Stand: EL 126 – ET: 04/2021

In den Fällen der > Lohnzahlung durch Dritte haftet der Dritte in beiden Fallgestaltungen des § 38 Abs 3a EStG (> Rz 150/3 und > Rz 150/4) nach den das LSt-Verfahren betreffenden Vorschriften. Das ist § 42d Abs 1 Nr 1 EStG. Es besteht eine Gesamtschuldnerschaft (> Rz 95 ff) mit dem ArbN, aber auch mit dem eigentlichen ArbG (§ 42d Abs 1 Nr 4 und Abs 9 EStG; > R 42d.3 LStR). Bei der Ermessensentscheidung, ob das FA den ArbG oder den Dritten als Haftungsschuldner in Anspruch nehmen soll, kommt grundsätzlich vorrangig der Dritte für eine Inanspruchnahme in Betracht, soweit er im Verhältnis zum ArbG die Verpflichtung zum LSt-Abzug übernommen hat (vgl § 38 Abs 3a Satz 6 EStG).

Rz. 150/3

Stand: EL 126 – ET: 04/2021

Trägt der Dritte die Verpflichtung zum LSt-Abzug unmittelbar kraft Gesetzes (vgl § 38 Abs 3a Satz 1 EStG; > Lohnzahlung durch Dritte Rz 15 ff), weil er mit seinen Leistungen an den ArbN eigene tarifvertragliche Verpflichtungen erfüllt, ist nur der Dritte – nicht auch der ArbG – zum LSt-Abzug verpflichtet. Zwar haftet auch in diesen Fällen der ArbG als weiterer Gesamtschuldner (vgl § 42d Abs 1 Nr 4 und Abs 9 Satz 1 EStG; > Rz 53). Für die Haftung kommt aber stets vorrangig der eigentlich Verpflichtete – also der Dritte – in Betracht. Insoweit besteht uE zunächst eine Ermessensreduzierung auf null (> Rz 100 ff). Erst wenn die Inanspruchnahme des Dritten fehlschlägt, kommt eine Haftung des ArbG als weiterer Gesamtschuldner in Betracht.

Rz. 150/4

Stand: EL 126 – ET: 04/2021

Übernimmt der Dritte in anderen Fällen den LSt-Abzug (vgl § 38 Abs 3a Satz 2–5 EStG), bedarf er dafür der Zustimmung des > Betriebsstätten-Finanzamt. Erst durch diesen im > Ermessen des FA stehenden > Verwaltungsakt – und nicht durch privatrechtliche Vereinbarungen (> Rz 12/1) – geht die Verpflichtung des Dritten zum LSt-Abzug vom ArbG auf ihn über (zu Einzelheiten > Lohnzahlung durch Dritte Rz 18 ff). Für die Ermessensausübung im Haftungsfall ist uE maßgebend, dass sich der Dritte gegenüber dem ArbG zum LSt-Abzug verpflichtet hat (vgl § 38 Abs 3a Satz 3 Nr 1 EStG); damit kommt er auch für die Haftung an erster Stelle in Betracht. Unterbleibt der LSt-Abzug, weil zwischen ArbG und dem Dritten Unklarheit über die Verpflichtung zur Wahrnehmung der ArbG-Pflichten besteht, zB weil die Zustimmung des FA noch nicht beantragt oder erteilt oder aufgehoben worden ist oder zwischen ArbG und Dritten unzutreffende Informationen ausgetauscht worden sind, wird zu berücksichtigen sein, wer den Fehler zu vertreten hat (vgl Gesetzesbegründung zum StÄndG 2003 – BT-Drs 15/1562). Die Haftung beschränkt sich aber auf den Zeitraum oder auf im Einzelnen konkretisierte Sachverhalte, für die der Dritte sich gegenüber dem ArbG mit Zustimmung des FA zur Vornahme des LSt-Abzugs verpflichtet hat. Dieser Zeitraum endet uE aber nicht, bevor die dem Dritten erteilte Zustimmung des > Betriebsstätten-Finanzamt aufgehoben, er durch diesen > Verwaltungsakt von seiner Verpflichtung zum LSt-Abzug entbunden worden und damit die Verpflichtung zum LSt-Abzug wieder auf den ArbG zurückgefallen ist. Ist die Zustimmung unbefristet, muss der Dritte ihre rechtzeitige Aufhebung beantragen.