Leitsatz
Zwar werden Gewinnausschüttungen, die eine Körperschaft erhält von der Körperschaftsteuer befreit, jedoch sind bei der Ermittlung des Einkommens pauschal 5 % der Gewinnausschüttung als nicht abziehbare Betriebsausgaben hinzurechnen. Bis zum Wirtschaftsjahr 2003 galt diese Regelung nur für Gewinnausschüttungen ausländischer Gesellschaften. Damit verstößt § 8b Abs. 5 KStG gegen die EU-Recht, insbesondere die Niederlassungsfreiheit.
Sachverhalt
Das Finanzamt hat entsprechend § 8b Abs. 5 KStG i.d.F. des UntStFG vom 20.12.2001 bei der Ermittlung des Einkommens einer GmbH nicht abziehbare Betriebsausgaben hinzugerechnet. Diese Hinzurechnung betrug 5 % der nach DBA bzw. § 8b Abs. 1 KStG steuerfreien Dividende einer ausländischen Beteiligungsgesellschaft der GmbH. Der hiergegen unter Hinweis auf die Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGV erhobene Einspruch blieb erfolglos.
Entscheidung
Das FG teilt hingegen die Rechtsauffassung der GmbH. Es sieht in der Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG einen Verstoß gegen die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit in den Art. 43 und 56 EGV. Auch wird ein Verstoß gegen die EG-Richtlinie 90/435/EWG (Mutter-Tochter-Richtlinie) bejaht. Das FG wendet deshalb die Vorschrift des § 8b Abs. 5 KStG nicht an. Folglich sind nur tatsächlich angefallene und mit der Beteiligung in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben nach § 3c Abs. 1 EStG vom Abzug ausgeschlossen. Zwar könnte auch § 3c EStG gegen EU-Recht verstoßen, da aber der GmbH keine tatsächlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Dividende angefallen sind, kann diese Überlegung dahin gestellt bleiben.
Hinweis
Bereits zu der Vorgängerregelung des § 8b Abs. 5 KStG - dem § 8b Abs. 7 KStG a.F. - hatte das FG Hamburg einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht bejaht (Urteil v. 29.4.2004, EFG 2004 S. 1639, Revision beim BFH unter Az. I R 78/04). Insoweit war die Entscheidung in dieser Weise zu erwarten. Mittlerweile hat die Finanzverwaltung auch hiergegen Revision erhoben (Az. beim BFH: I R 50/05), sodass der BFH oder der EuGH abschließend zu entscheiden haben.
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