Verkauft eine zu einem Konsortium mit mehreren Muttergesellschaften gehörende Tochtergesellschaft GmbH-Anteile an eine Urenkelgesellschaft, deren Anteile mittelbar von einer anderen Tochtergesellschaft gehalten werden, zu einem unter dem fremdüblichen Kaufpreis liegenden Preis, führt das
- zu einer vGA an die Muttergesellschaften sowie
- zu einer verdeckten Einlage bei der Urenkelgesellschaft.
Ist die vGA zwar bei den Muttergesellschaften formal nicht erfasst worden, wäre die vGA jedoch ohnehin nach § 8b Abs. 1 und Abs. 2 KStG, § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 2 EStG bei den Muttergesellschaften steuerfrei, erhöht die verdeckte Einlage nicht nach § 8 Abs. 3 S. 5 KStG das Einkommen bei der Urenkelgesellschaft.
Für die Frage, ob eine vGA i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 5 KStG als "nicht berücksichtigt" gilt, kann es keinen Unterschied machen,
- ob eine vGA i.R.d. Veranlagung des Gesellschafters formal erfasst ("berücksichtigt") und sodann aber aufgrund der Steuerfreiheit wieder vom Gewinn abgesetzt, oder
- ob sie – mit dem nämlichen Ergebnis – schlichtweg von vornherein nicht angesetzt worden ist
(Anschluss an BFH v. 13.6.2018 – I R 94/15, GmbHR 2019, 79 = GmbH-StB 2018, 385 [Weiss] = BStBl. 2020, 755; gegen BMF v. 18.11.2020 – IV C 2 -S 2743/18/10002 :001 – DOK 2020/1124008, GmbHR 2021, 112 = GmbH-StB 2021, 13 [Görden] = BStBl. 2020, 1226, wonach eine rein hypothetische Erfassung und Steuerfreistellung der vGA nach § 8b Abs. 1 KStG das Tatbestandsmerkmal der Nichtberücksichtigung i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 5 Halbs. 1 KStG erfülle).
FG Berlin-Bdb. v. 8.11.2022 – 8 K 8111/21
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