Allgemeine Geschäftsbedingungen / 2.1 Individualvereinbarungen gehen immer vor

Keine AGB liegen vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Solche Individualvereinbarungen sind nicht "einseitig vorformuliert", sondern das Ergebnis eines von beiden Vertragsteilen erarbeiteten Konsenses, der keiner Kontrolle anhand des AGB-Rechts bedarf. Voraussetzung einer Individualvereinbarung ist allerdings ein wirkliches Aushandeln.

Das setzt voraus, dass die andere Seite ernsthaft darüber entscheiden kann, ob sie den für sie ggf. nachteiligen Inhalt akzeptiert und ob sie selbst Formulierungsvorschläge durchsetzen kann. Dazu muss sie im ersten Schritt über den Inhalt und die Tragweite der Bestimmungen belehrt worden sein. Der BGH ist in diesem Punkt streng und erkennt eine individuelle Vereinbarung im Grunde nur an, wenn die Handschrift der anderen Vertragspartei deutlich zu erkennen ist.

Eine Individualvereinbarung liegt vor, wenn zwischen den Parteien Verhandlungen stattgefunden haben, bei denen beide Parteien die Möglichkeit hatten, ihre Prioritäten deutlich zu machen, bei denen verschiedene Vertragsteile zueinander ins Verhältnis gesetzt wurden und die in Rede stehende vorformulierte Klausel letztlich abgeändert worden ist.^[1]

Eine individualrechtliche Vereinbarung, nach der über die Klauseln "ernsthaft und ausgiebig verhandelt wurde", reicht hingegen zur Darlegung eines Aushandelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht aus.^[2] Die Bestimmungen müssen dem Kunden inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt werden. In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht.^[3]

Genauso wenig liegt eine Individualvereinbarung vor, wenn der Vertragspartner aus zwei oder mehreren vom Verwender vorgegebenen Varianten, etwa durch Ankreuzen "auswählen" kann. Der Vertragspartner muss auch hier Gelegenheit erhalten, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung einzubringen.^[4]

Das gilt auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern.^[5]

Achtung

Es kommt stets darauf an, ob die jeweils betroffene Klausel ausgehandelt wurde und nicht darauf, ob überhaupt einzelne Klauseln eines Vertrages zur Disposition standen. Mithin ist für jede Klausel gesondert festzustellen, ob sie ausgehandelt wurde.^[6]

Treffen AGB und Individualabreden zusammen, haben Letztere nach § 305b BGB Vorrang. AGB können deshalb nicht das ändern oder gar aufheben, worüber sich die Parteien ausdrücklich und individuell geeinigt haben.

Praxis-Beispiel

Praxis-Beispiel

K bestellt bei V Fliesen mit einer bestimmten farblichen Gestaltung. Weil die Fliesen bei der Erweiterung eines bestehenden Hallenbades Verwendung finden sollen, legt K größten Wert darauf, eben diese Gestaltung zu erhalten. V sichert ihm das bei der Bestellung auf Nachfrage ausdrücklich zu, liefert dann jedoch eine etwas andere Farbkombination. Dem Protest von K hält er seine AGB entgegen, in denen es heißt, die gelieferte Ware könne von der bestellten in Farbe und Farbkombination geringfügig abweichen. Die AGB des Verkäufers kommt hier gar nicht zur Anwendung: Die individuelle Vereinbarung der Parteien – hier: die Zusicherung des Verkäufers – über die Lieferung eines bestimmten Farbmusters geht der abweichenden AGB vor.

[1] OLG Bremen, 9.12.2022, 4 U 20/21.

[2] BGH, Urteil v. 20.3.2014, VII ZR 248/13, juris.

[3] BGH, Urteil v. 17.4.2018, XI ZR 238/16, NJW-RR 2018 S. 1136 ff.

[4] BGH, Urteil v. 13.3.2018, XI ZR 291/16, NJW-RR 2018 S. 814 ff.

[5] BGH, Urteil v. 4.7.2017, XI ZR 233/16, ZIP 2017 S. 1654 ff.

[6] BGH, Beschluss v. 19.3.2019, XI ZR 9/18, NJW 2019, S. 2080 ff.