Anzeigen über die Erwerbstätigkeit gem. § 138 AO unter Berücksichtigung aktueller Aspekte insb. bei Photovoltaikanlagen (AO-StB 2024, Heft 7, S. 212)

[Ohne Titel]

RD’in Ann-Erika Jörißen, LL.M Köln-Paris^[*]

Die Vorschrift des § 138 AO gewährleistet, dass die Finanzverwaltung von einer Betriebsaufnahme im Inland oder von geschäftlichen Aktivitäten im Ausland erfährt. Die Gründung einer juristischen Person der Finanzbehörde fällt bereits unter § 137 AO und muss nach dieser Vorschrift gemeldet werden. § 138 Abs. 1 AO bezieht sich demgegenüber auf die Aufnahme einer gewerblichen, land- und forstwirtschaftlichen oder freiberuflichen Tätigkeit. Für Unternehmer gem. § 2 UStG kann die Anzeige elektronisch erfolgen (§ 138 Abs. 1a AO). § 138 Abs. 1b AO begründet die Pflicht zur Abgabe des Fragebogens zur steuerlichen Erfassung. § 138 Abs. 2 und 3 AO betreffen Beteiligungen und wirtschaftliche Aktivitäten im Ausland. § 138 Abs. 4 und 5 AO regeln die für die Anzeige geltenden Fristen.

Auch wenn weitere Normen den Steuerpflichtigen zur Mitteilung bzw. Aufklärung des Sachverhaltes bei der Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit oder bei einer ausländischen Betätigung verpflichten (z.B. §§ 90 Abs. 3, 138d ff. AO, § 17 AStG, § 14 GewO), ist § 138 AO die Kernvorschrift zur Pflicht des Steuerpflichtigen, bestimmte Erwerbstätigkeiten an die Finanzverwaltung zu melden. Sie sichert die Möglichkeit der Festsetzung der ggf. dadurch entstehenden Steuern, bedeutet aber auch bürokratischen Aufwand für den Steuerpflichtigen und wird dementsprechend für die Betreiber kleiner Photovoltaikanlagen eingeschränkt.

Dieser Beitrag geht auf die verschiedenen Tatbestände des § 138 AO und auf die Nichtbeanstandungsregelung bei bestimmten Photovoltaikanlagen ein, erläutert die Details des Anzeigeverfahrens und schildert anschließend die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die Anzeigepflicht.

[*] Die Verfasserin ist im Höheren Dienst der Finanzverwaltung NRW in Köln tätig. Der Beitrag gibt lediglich ihre private Auffassung wieder.

I. Anzeigepflicht bei Eröffnung eines Betriebes, einer Betriebsstätte oder einer freiberuflichen Tätigkeit (§ 138 Abs. 1 AO)

1. Anzeige der Eröffnung, Verlegung oder Aufgabe

Gemäß § 138 Abs. 1 AO ist die Eröffnung, Verlegung oder Aufgabe eines Betriebes oder einer Betriebsstätte (vgl. § 12 AO) der Gemeinde mitzuteilen, in welcher der Betrieb oder die Betriebsstätte eröffnet wird. Diese unterrichtet unverzüglich das zuständige FA vom Inhalt dieser Mitteilung. Die Aufnahme, Verlegung oder Aufgabe einer freiberuflichen Tätigkeit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG) wird gem. § 138 Abs. 1 S. 3 AO unmittelbar dem zuständigen FA mitgeteilt. Die Aufnahme einer sonstigen selbständigen Tätigkeit i.S.v. § 18 Abs. 1 Nr. 2–4 EStG wird demgegenüber nicht erfasst.

Unter Eröffnung wird bei Einzelunternehmern und Personengesellschaften der Beginn der werbenden Tätigkeit verstanden (Rätke in Klein, AO, 17. Aufl. 2023, § 138 Rz. 2). Bloße Vorbereitungshandlungen, wie beispielweise die Anmietung eines Geschäftsraumes, stellen noch keine Betriebseröffnung dar (BFH v. 30.8.2012 – IV R 54/10, BStBl. II 2012, 927). Bei Kapitalgesellschaften entsteht die Anzeigepflicht nach § 137 AO dagegen bereits mit ihrer Gründung.

Der Begriff der Eröffnung umfasst ebenfalls die Fortführung eines Betriebes oder einer Betriebsstätte durch den Rechtsnachfolger oder Erwerber (AEAO zu § 138, Ziff. 1). Die Festsetzungsfrist für die Haftung nach § 75 AO (Haftung des Betriebsübernehmers) bestimmt sich nach dem Eingang der Anmeldung des Erwerbers beim zuständigen FA, nicht nach der Gewerbeanmeldung bei der Gemeinde (FG Nürnberg v. 16.1.2007 – II 128/2004, DStRE 2007, 1192). Auch die Verlegung oder Aufgabe eines Betriebes oder einer Betriebsstätte ist anzuzeigen (§ 138 Abs. 1 S. 4 AO).

2. Anzeigeadressat

Die Anzeige ist grundsätzlich bei der Gemeinde einzureichen. Diese hat unverzüglich das zuständige FA vom Inhalt der Mitteilung zu unterrichten. Sollte der Gemeinde nicht das Recht zur Festsetzung der Realsteuern übertragen worden sein (Art. 108 Abs. 4 S. 2 GG), ist die Anzeige gem. § 138 Abs. 1 S. 2 AO an das FA zu erstatten. Diese Regelung ist lediglich in den Stadtstaaten relevant.

Gewerbetreibende, die gem. § 14 GewO gegenüber der zuständigen kommunalen Behörde (i.d.R. Ordnungs- oder Gewerbeaufsichtsamt) anzeigepflichtig sind, erfüllen mit dieser Anzeige auch ihre steuerliche Anzeigepflicht gem. § 138 Abs. 1 AO.

Beraterhinweis Steuerpflichtige, die der Anzeigepflicht nach der GewO nicht unterliegen, können die Anzeige formlos gegenüber dem zuständigen FA erstatten (vgl. AEAO zu § 138 Ziff. 1). Insb. Freiberufler geben die Anzeige beim zuständigen FA ab; je nach Fallkonstellation handelt es sich hierbei um das Wohnsitz-FA gem. § 19 Abs. 1 AO oder das Tätigkeits-FA gem. § 19 Abs. 3 AO.

3. Anzeige nach amtlichem Vordruck

Die Anzeige ist gem. § 138 Abs. 1 S. 1 AO nach amtlichem Vordruck einzureichen. Eine Abgabe ist dementsprechend nicht nur auf den amtlichen Vordrucken selbst (Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Gewerbeanzeigeverordnung), sondern auch auf sonstige, aus dem Internet bezogenen oder selbst gefertigten Vordrucken, die den amtlichen Vordrucken drucktechnisch und in den Abmessungen entsprechen, oder auf Kopien der amtlichen Vordrucke zulässig (Rätke in Klein, AO, § 138 Rz. 4). Die Anzeige bei der Gemeinde kann auch elektronisch erfolgen.

II. Elektronische Anzeigemöglichkeit für Unternehmer (§ 138 Abs. 1a AO)

Die Vorschrift des § 138 Abs...