BAG Beschluss vom 17.08.2005 - 7 ABR 56/04 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rechtsanwaltskosten des Betriebsrats. Insolvenz. Aufnahme eines nach § 240 ZPO unterbrochenen Beschlussverfahrens durch den Insolvenzverwalter

Leitsatz (amtlich)

Nimmt der Insolvenzverwalter ein vom Arbeitgeber eingeleitetes, in erster Instanz anhängiges, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers nach § 240 ZPO unterbrochenes arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren auf und führt dieses fort, sind die dem Betriebsrat entstandenen, nach § 40 Abs. 1 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragenden Rechtsanwaltskosten Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Das gilt auch für Rechtsanwaltsgebühren, die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind.

Orientierungssatz

Zu den nach § 40 Abs. 1 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragenden Kosten der Betriebsratstätigkeit gehören auch Honorarkosten eines Rechtsanwalts, dessen Hinzuziehung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der Betriebsrat zur Wahrnehmung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechte für erforderlich halten darf. Mit der Beauftragung eines Rechtsanwalts erwirbt der Betriebsrat hinsichtlich der dadurch entstehenden Kosten einen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber.
Nimmt der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers ein in erster Instanz anhängiges, nach § 240 ZPO unterbrochenes Beschlussverfahren auf und führt dieses fort, sind die Rechtsanwaltskosten, von denen der Betriebsrat freizustellen ist, Masseverbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Rechtsanwaltsgebühren vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind.

Normenkette

BetrVG § 40 Abs. 1; InsO §§ 38, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1, § 85; BRAGO §§ 13, 31

Verfahrensgang

LAG Berlin (Beschluss vom 24.08.2004; Aktenzeichen 3 TaBV 1082/04)

ArbG Berlin (Beschluss vom 18.03.2004; Aktenzeichen 4 BV 1692/04)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 24. August 2004 – 3 TaBV 1082/04 – wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

A. Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Rechtsanwaltskosten des Betriebsrats.

Der antragstellende Rechtsanwalt vertrat den im Betrieb der D… GmbH (im Folgenden: Arbeitgeberin) am 22. November 2002 gewählten Betriebsrat in einem von der Arbeitgeberin eingeleiteten Beschlussverfahren, mit dem diese die Nichtigkeit der Betriebsratswahl, hilfsweise deren Anfechtung geltend machte. Der Bevollmächtigung des Antragstellers lag ein Beschluss des Betriebsrats vom 17. Dezember 2002 zugrunde. Im Januar 2003 fand ein Anhörungs-Gütetermin vor dem Arbeitsgericht statt. Dieser blieb ohne Erfolg. Am 1. Mai 2003 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin das Insolvenzverfahren eröffnet und der zu 2) beteiligte Rechtsanwalt zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser nahm mit Schriftsatz vom 6. Mai 2003 das Beschlussverfahren auf. Das Arbeitsgericht wies durch Beschluss vom 21. August 2003 den auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl gerichteten Antrag zurück und gab dem Wahlanfechtungsantrag statt. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts wurde am 16. November 2003 rechtskräftig.

Im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren schieden sämtliche Betriebsratsmitglieder mit Ausnahme des nachgerückten Ersatzmitglieds S… aus ihren Arbeitsverhältnissen aus. Das verbliebene Betriebsratsmitglied S… trat mit Schreiben vom 10. November 2003 den Freistellungsanspruch des Betriebsrats hinsichtlich der ihm in dem Beschlussverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten in unstreitiger Höhe von 979,04 Euro an den Antragsteller ab. Der Insolvenzverwalter verweigerte die Zahlung dieses Betrags. Diesen macht der Antragsteller mit dem vorliegenden Beschlussverfahren gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend.

Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, dem Betriebsrat stehe ein Anspruch auf Freistellung von den Rechtsanwaltskosten zu. Diesen Anspruch habe der Betriebsrat wirksam an ihn abgetreten. Bei dem Anspruch handele es sich nicht um eine zur Tabelle anzumeldende Insolvenzforderung, sondern um eine Masseforderung, da der Insolvenzverwalter das unterbrochene Beschlussverfahren aufgenommen und fortgeführt habe.

Der Antragsteller hat beantragt,

den Beteiligten zu 2) zu verurteilen, an den Beteiligten zu 1) 979,04 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Insolvenzverwalter hat die Zurückweisung des Antrags beantragt.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Insolvenzverwalters zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Insolvenzverwalter seinen Zurückweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

B. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag zu Recht stattgegeben. Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin nach § 40 Abs. 1 BetrVG einen Anspruch auf Freistellung von den ihm im Rahmen des Nichtigkeitsfeststellungs- und Wahlanfechtungsverfahrens entstandenen Rechtsanwaltskosten erworben. Diesen Anspruch hat der Betriebsrat durch das Schreiben des Betriebsratsmitglieds S… vom 10. November 2003 wirksam an den Antragsteller abgetreten. Dadurch hat sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch an den Antragsteller umgewandelt. Bei dem Anspruch handelt es sich nicht um eine Insolvenzforderung iSv. § 38 InsO, sondern um eine Masseforderung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die nach § 53 InsO vorweg aus der Insolvenzmasse zu berichtigen ist.

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Betriebsrat gegen die Arbeitgeberin nach § 40 Abs. 1 BetrVG einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten für die Beauftragung des Antragstellers zur Wahrnehmung seiner Rechte in dem Wahlanfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungsverfahren erworben hat. Das stellt der Insolvenzverwalter in der Rechtsbeschwerde auch nicht mehr in Abrede.

1. Nach § 40 Abs. 1 BetrVG trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten. Hierzu gehören auch die Honorarkosten für einen Rechtsanwalt, dessen Heranziehung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der Betriebsrat in Wahrnehmung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechte für erforderlich halten durfte (BAG 20. Oktober 1999 – 7 ABR 25/98 – AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 67 = EzA BetrVG 1972 § 40 Nr. 89, zu B I 1 der Gründe mwN; 24. Oktober 2001 – 7 ABR 20/00 – BAGE 99, 208 = AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 71 = EzA BetrVG 1972 § 22 Nr. 2, zu B II 1 der Gründe). Die Beauftragung eines Rechtsanwalts setzt einen ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrats voraus. Liegt dieser vor, entsteht mit der Beauftragung des Rechtsanwalts ein Anspruch des Betriebsrats auf Freistellung von den dadurch verursachten erforderlichen Kosten. Rechtsanwaltskosten des Betriebsrats sind von dem Arbeitgeber dann nicht zu erstatten, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung von vornherein offensichtlich aussichtslos erscheint oder die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten rechtsmissbräuchlich erfolgt und deshalb das Interesse des Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht missachtet wird (BAG 7. Juli 1999 – 7 ABR 4/98 – AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 19 = EzA BPersVG § 24 Nr. 1, zu B 3c aa der Gründe; 31. Mai 2000 – 7 ABR 8/99 – BAGE 95, 30 = AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 20 = EzA BetrVG 1972 § 20 Nr. 19, zu B II 3 der Gründe mwN).

2. Nach diesen Grundsätzen hat der Betriebsrat einen Anspruch auf Freistellung von den entstandenen Rechtsanwaltskosten erworben. Die Beauftragung des Antragstellers beruhte auf einem Beschluss des Betriebsrats vom 17. Dezember 2002. Der Betriebsrat durfte die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung seiner Interessen in dem von der Arbeitgeberin eingeleiteten Beschlussverfahren für erforderlich halten. Seine Rechtsverteidigung gegen die auf Feststellung der Nichtigkeit der Betriebsratswahl, hilfsweise auf deren Anfechtung gerichteten Anträge der Arbeitgeberin war nicht offensichtlich aussichtslos. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Arbeitsgericht den Antrag, die Nichtigkeit der Wahl festzustellen, zurückgewiesen hat. Ein schwerwiegender, offenkundiger Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften, der Voraussetzung für die Nichtigkeit der Wahl ist (vgl. etwa BAG 19. November 2003 – 7 ABR 24/03 – BAGE 108, 375 = AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 2), lag daher nicht vor. Da die Wahl nicht offenkundig unwirksam war, war auch die auf Zurückweisung des Wahlanfechtungsantrags gerichtete Rechtsverfolgung des Betriebsrats zumindest nicht offensichtlich aussichtslos. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch den Betriebsrat zur Wahrnehmung seiner Rechte in einem Wahlanfechtungsverfahren ist grundsätzlich auch nicht rechtsmissbräuchlich, da es in einem derartigen Verfahren im Allgemeinen nicht nur um einfach gelagerte Fragen rechtlicher und tatsächlicher Art geht.

II. Der Betriebsrat hat den ihm zustehenden Freistellungsanspruch wirksam an den Antragsteller abgetreten. Auch dies wird vom Insolvenzverwalter in der Rechtsbeschwerde nicht mehr in Frage gestellt. Das Betriebsratsmitglied S… konnte die Abtretung mit Schreiben vom 10. November 2003 wirksam für den Betriebsrat vornehmen. Der Betriebsrat war zu diesem Zeitpunkt noch im Amt. Das Amt des Betriebsrats endete erst mit Eintritt der Rechtskraft des dem Wahlanfechtungsantrag stattgebenden Beschlusses des Arbeitsgerichts am 16. November 2003. Die Abtretung bedurfte auch nicht eines förmlichen Beschlusses des Betriebsrats. Ein solcher Beschluss ist zur Abtretung eines Freistellungsanspruchs des Betriebsrats zwar grundsätzlich erforderlich (BAG 13. Mai 1998 – 7 ABR 65/96 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 55 = EzA BetrVG 1972 § 80 Nr. 42, zu B I der Gründe). Im Streitfall war aber zum Zeitpunkt der Abtretung am 10. November 2003 nur noch ein einziges Betriebsratsmitglied, nämlich das nachgerückte Ersatzmitglied S…, im Amt. Deshalb war eine förmliche Beschlussfassung des Betriebsrats als Kollegialorgan nicht notwendig. Das verbliebene Betriebsratsmitglied S… konnte die Entscheidung über die Abtretung vielmehr allein treffen. Mit der Abtretung wandelte sich der Freistellungsanspruch in einen Anspruch auf Zahlung an den Antragsteller als Gläubiger um (BAG 13. Mai 1998 – 7 ABR 65/96 – aaO).

III. Bei den Rechtsanwaltskosten, von denen der Betriebsrat freizustellen ist, handelt es sich nicht um eine Insolvenzverbindlichkeit iSv. § 38 InsO, sondern um eine Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die nach § 53 InsO vorweg aus der Insolvenzmasse zu berichtigen ist. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Der Anspruch des Betriebsrats auf Freistellung von den Rechtsanwaltskosten ist zwar bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Bei dem an den Antragsteller abgetretenen Anspruch handelt es sich aber deshalb um eine Masseforderung iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil der Insolvenzverwalter das in erster Instanz anhängige, durch die Insolvenzeröffnung nach § 240 ZPO unterbrochene Beschlussverfahren aufgenommen und für die Insolvenzmasse fortgeführt hat.

1. Nach § 53 InsO sind Masseverbindlichkeiten vorweg aus der Insolvenzmasse zu berichtigen. Masseverbindlichkeiten sind nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne Kosten des Insolvenzverfahrens zu sein. Zu den Handlungen des Insolvenzverwalters gehört seine Prozessführung und damit auch die Aufnahme von Rechtsstreitigkeiten, die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens von dem Schuldner anhängig gemacht und durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 240 ZPO unterbrochen wurden. Nimmt der Insolvenzverwalter einen unterbrochenen Rechtsstreit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf und führt er diesen fort, sind die in dem Rechtsstreit entstandenen Kosten, sofern sie vom Insolvenzverwalter zu tragen sind, insgesamt Masseverbindlichkeiten, und zwar unabhängig davon, ob sie vor oder nach Insolvenzeröffnung und vor oder nach der Aufnahme des Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter entstanden sind. Das entspricht der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum zu in Urteilsverfahren anfallenden Kosten, die dem Insolvenzverwalter seitens des Gerichts durch eine Kostenentscheidung auferlegt werden (vgl. etwa OLG Düsseldorf 23. Januar 2001 – 10 W 1/01 – Rpfleger 2001, 272; Jaeger/Henckel InsO § 55 Rn. 21; Häsemeyer Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 14.11; Hess/Weis/Wienberg InsO 2. Aufl. § 55 Rn. 37 und Rn. 43 sowie § 85 Rn. 56 und Rn. 61; Nerlich/Römermann/Wittkowski InsO Stand März 2005 § 85 Rn. 18; MünchKommInsO-Hefermehl § 55 Rn. 47 ff.; vgl. zur Vorgängerregelung in § 59 KO: OLG Frankfurt 7. Juli 1977 – 20 W 521/77 – Rpfleger 1977, 372; OLG Frankfurt 31. März 1981 – 12 W 44/81 – ZIP 1981, 638; OLG Koblenz 22. Oktober 1990 – 14 W 668/90 – Rpfleger 1991, 335; OLG Hamm 19. Februar 1990 – 23 W 534/89 – Rpfleger 1990, 435). Zwar sind Verbindlichkeiten, die bereits vor Insolvenzeröffnung entstanden sind, grundsätzlich Insolvenzverbindlichkeiten gem. § 38 InsO. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die bereits entstandene Verbindlichkeit im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung fällig war. Denn nach § 41 Abs. 1 InsO gelten nicht fällige Forderungen als fällig. Das führt aber nicht dazu, dass dem Prozessgegner seitens des Insolvenzverwalters zu erstattende Rechtsanwaltsgebühren, die bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden waren, Insolvenzverbindlichkeiten sind und nur die Rechtsanwaltsgebühren, die nach der Aufnahme des Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter entstanden sind, als Masseverbindlichkeiten vorweg zu berichtigen sind (so aber OLG Rostock 5. November 2001 – 3 U 168/99 – ZIP 2001, 2145; Kübler/Prütting/Lüke InsO Stand Mai 2005 § 85 Rn. 59; MünchKommInsO-Schumacher § 85 Rn. 20; Uhlenbruck/Berscheid InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 18; Uhlenbruck ZIP 2001, 1988; differenzierend nach Instanzen: OLG München 11. Oktober 1999 – 11 W 2206/99 – NZI 1999, 498). Dieses Ergebnis widerspräche dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung und dem Umstand, dass nach § 91 ZPO die unterlegene Partei die Kostenlast aus einem verlorenen Prozess in vollem Umfang trägt. Dieses Risiko übernimmt der Insolvenzverwalter, wenn er einen unterbrochenen Rechtsstreit aufnimmt und dadurch in die Verantwortlichkeit für den Prozess zu Lasten der Insolvenzmasse eintritt (vgl. Jaeger/Henckel InsO § 55 Rn. 21).

Hinsichtlich der innerhalb einer Instanz entstandenen Rechtsanwaltsgebühren wäre zudem eine Differenzierung nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung vor oder nach Insolvenzeröffnung in Bezug auf ihre Behandlung als Insolvenzverbindlichkeiten oder Masseverbindlichkeiten mit der Systematik des anwaltlichen Gebührenrechts nach der hier maßgeblichen, bis zum 30. Juni 2004 geltenden BRAGO nicht zu vereinbaren.

Nach § 31 Abs. 1 BRAGO erhält der zum Prozessbevollmächtigten bestellte Rechtsanwalt ua. eine volle Gebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information (Prozessgebühr), eine weitere volle Gebühr für die mündliche (streitige) Verhandlung (Verhandlungsgebühr), sowie eine Gebühr für die Erörterung der Sache, auch im Rahmen einer gütlichen Einigung (Erörterungsgebühr). Erörterungsgebühr und Verhandlungsgebühr, die denselben Gegenstand betreffen und in demselben Rechtszug entstehen, werden nach § 31 Abs. 2 BRAGO aufeinander angerechnet. Die Gebühren entgelten nach § 13 Abs. 1 BRAGO die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts von der Erteilung des Auftrags bis zur Erledigung der Angelegenheit. Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BRAGO kann der Rechtsanwalt die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern. Im gerichtlichen Verfahren kann er die Gebühren nach § 13 Abs. 2 Satz 2 BRAGO in jedem Rechtszug fordern. Die jeweilige Gebühr entsteht, sobald der Rechtsanwalt auf Grund des ihm erteilten Auftrags eine Tätigkeit entfaltet, die einen Gebührentatbestand verwirklicht. Die Prozessgebühr entsteht, wenn der Rechtsanwalt eine Tätigkeit zur Prozessführung erbringt. Durch jede erneute die Prozessführung betreffende Tätigkeit entsteht die Prozessgebühr zwar an sich von neuem. Der Rechtsanwalt kann sie aber nach § 13 Abs. 2 Satz 2 BRAGO in jedem Rechtszug nur einmal fordern (vgl. dazu Riedel/Sußbauer/Fraunholz BRAGO 8. Aufl. § 1 Rn. 64 und Riedel/Sußbauer/Keller aaO § 31 Rn. 24). Entsprechendes gilt für die Verhandlungsund Erörterungsgebühr. Dieser Systematik widerspräche es, die innerhalb einer Instanz entstandenen Rechtsanwaltsgebühren nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehung vor oder nach Insolvenzeröffnung als Insolvenzverbindlichkeiten oder Masseverbindlichkeiten zu behandeln. Denn die dem Rechtsanwalt zustehenden Gebühren gelten alle dem jeweiligen Gebührentatbestand zuzuordnenden Tätigkeiten des Rechtsanwalts in einer Instanz ab und nicht nur die erste, die den Anspruch begründet (vgl. dazu OLG Hamm 19. Februar 1990 – 23 W 534/89 – Rpfleger 1990, 435; OLG Düsseldorf 23. Januar 2001 – 10 W 1/01 – Rpfleger 2001, 272, zu 4d der Gründe; Jaeger/Henckel InsO § 55 Rn. 21). Deshalb gibt auch § 105 InsO für die Beurteilung der Frage, ob bei unterbrochenen Rechtsstreitigkeiten, die der Insolvenzverwalter aufgenommen und fortgeführt hat, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Rechtsanwaltsgebühren Insolvenz- oder Masseverbindlichkeiten sind, nichts her (aA Kübler/Prütting/Lüke InsO Stand Mai 2005, § 85 Rn. 59; MünchKommInsO-Schumacher § 85 Rn. 20; Uhlenbruck/Berscheid InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 18; Uhlenbruck ZIP 2001, 1988). Nach dieser Bestimmung ist bei teilbaren Leistungen, die der andere Teil bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits teilweise erbracht hat, die aus der erbrachten Teilleistung resultierende Forderung eine Insolvenzforderung, auch wenn der Insolvenzverwalter wegen der noch ausstehenden Leistung Erfüllung verlangt. Bei den einen Gebührentatbestand erfüllenden Tätigkeiten eines Rechtsanwalts innerhalb einer Instanz oder eines Auftrags handelt es sich gerade nicht um teilbare Leistungen. Mit der jeweiligen Gebühr werden nicht nur die bis zur Entstehung des Gebührenanspruchs oder einem anderen Zeitpunkt innerhalb einer Instanz entfalteten Tätigkeiten des Rechtsanwalts vergütet, sondern auch dessen weitere dem Gebührentatbestand zuzuordnenden Tätigkeiten bis zur Beendigung der Instanz oder des Auftrags. Deshalb sind die von dem Insolvenzverwalter zu erstattenden Rechtsanwaltskosten jedenfalls für die Instanz, in der das Insolvenzverfahren eröffnet und der Rechtsstreit vom Insolvenzverwalter aufgenommen und fortgeführt wurde, insgesamt Masseverbindlichkeiten. Denn die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Gebühren gelten auch die nach der Aufnahme des Rechtsstreits von dem Rechtsanwalt erbrachten, dem jeweiligen Gebührentatbestand zuzuordnenden Tätigkeiten ab.

Diese für die Kostenerstattung in Urteilsverfahren maßgeblichen Grundsätze gelten für die Verpflichtung zur Kostentragung in arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren entsprechend. In arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ergeht zwar keine Kostenentscheidung, die die unterlegene Partei zur Tragung der Kosten – auch derjenigen des Prozessgegners – verpflichtet. Eine derartige Kostenentscheidung ist dem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren fremd, weil Gerichtsgebühren nicht erhoben werden (§ 12 Abs. 5 ArbGG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung; seit 1. Juli 2004: § 2 Abs. 2 GKG) und hinsichtlich der sonstigen Verfahrenskosten von vornherein feststeht, dass diese der Arbeitgeber zu tragen hat. Das gilt auch für die dem Betriebsrat in erforderlichem Umfang entstehenden Rechtsanwaltskosten. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Tragung dieser Kosten ergibt sich unmittelbar aus § 40 Abs. 1 BetrVG. Ebenso wie der Insolvenzverwalter bei Aufnahme eines unterbrochenen Urteilsverfahrens das Kostenrisiko für den Fall des Unterliegens in vollem Umfang zu Lasten der Insolvenzmasse trägt, übernimmt er bei Aufnahme eines vom Arbeitgeber eingeleiteten, nach § 240 ZPO unterbrochenen Beschlussverfahrens die nach § 40 Abs. 1 BetrVG bestehende Pflicht des Arbeitgebers zur Tragung der dem Betriebsrat entstehenden Verfahrenskosten und begründet damit eine Masseverbindlichkeit. Diese erfasst nicht nur die Gebührentatbestände, die der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats nach der Aufnahme des Verfahrens durch den Insolvenzverwalter erstmals verwirklicht, sondern auch solche, die durch ihn bereits zuvor verwirklicht worden sind. Das gilt jedenfalls für die Gebühren der Instanz, in der das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

2. Nach diesen Grundsätzen ist der dem Antragsteller abgetretene Anspruch keine Insolvenzforderung, sondern eine Masseforderung iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

Der Anspruch des Betriebsrats auf Freistellung von den durch die Beauftragung des Antragstellers verursachten Rechtsanwaltskosten war zwar schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Arbeitgeberin entstanden, und zwar in Bezug auf sämtliche in dem damaligen Beschlussverfahren verwirklichten Gebührentatbestände. Die Mandatierung des Antragstellers durch den Betriebsrat erfolgte am 17. Dezember 2002. Im Januar 2003 fand ein Anhörungs-Gütetermin vor dem Arbeitsgericht statt. Damit waren sowohl die Prozessgebühr gem. § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO als auch die Erörterungsgebühr gem. § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO, die die spätere Verhandlungsgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO) abgalt, entstanden und damit auch der entsprechende Freistellungsanspruch des Betriebsrats gegenüber der Arbeitgeberin. Obwohl das Insolvenzverfahren erst danach am 1. Mai 2003 eröffnet wurde, handelt es sich bei dem Freistellungsanspruch nicht um eine Insolvenzforderung, sondern um eine Masseforderung, da der Insolvenzverwalter das durch die Insolvenzeröffnung unterbrochene Verfahren aufgenommen und fortgeführt hat. Dadurch hat er einen Freistellungsanspruch des Betriebsrats zu Lasten der Masse begründet, der die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in derselben Instanz entstandenen Rechtsanwaltskosten mit umfasste.