BAG Urteil vom 20.05.1988 - 2 AZR 682/87 | Haufe Steuer Office Excellence | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kündigung wegen Ableistung ausländischen Wehrdienstes

Leitsatz (amtlich)

1. Ein Arbeitnehmer, auf den wegen seiner fremdstaatlichen Staatsangehörigkeit das ArbPlSchG nicht anzuwenden ist, kann sich hinsichtlich seiner Arbeitspflicht nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wenn er in seinem Heimatstaat eine Wehrpflicht von mehr als zwei Monaten abzuleisten hat (im Anschluß an BAG Urteil vom 22.12.1982, 2 AZR 282/82 = BAGE 41, 229 = AP Nr 23 zu § 123 BGB).

2. In diesem Falle kann eine ordentliche Kündigung aus einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund nach § 1 Abs 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn der wehrdienstbedingte Ausfall zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt und nicht durch zumutbare personelle oder organisatorische Maßnahmen zu überbrücken ist.

3. Zu den zumutbaren Überbrückungsmaßnahmen kann auch eine Stellenausschreibung für eine Aushilfskraft über den Bereich des Beschäftigungsbetriebes hinaus gehören, und zwar dann, wenn der Arbeitgeber im Unternehmensbereich einen Personalabbau betreibt oder plant.

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Entscheidung vom 07.08.1987; Aktenzeichen 6 Sa 515/87)

ArbG Darmstadt (Entscheidung vom 24.02.1987; Aktenzeichen 3 Ca 421/86)

Tatbestand

Der am 1. Oktober 1965 geborene, unverheiratete Kläger ist jugoslawischer Staatsangehöriger. Er lebt seit seiner Kindheit in der Bundesrepublik und verfügt über eine unbeschränkte Aufenthaltsbefugnis.

Vom 1. September 1982 bis zum 20. Juni 1985 war er als Auszubildender bei der Beklagten tätig. Im unmittelbaren Anschluß daran übernahm ihn die Beklagte mit einem anfänglichen Bruttomonatsgehalt von 2.865,– DM als Kundendienstassistenten für ihre Geschäftsstelle in D, einem Betrieb mit ca. 70 Mitarbeitern und eigenem Betriebsrat. Die Geschäftsstelle gehört zum Zuständigkeitsbereich der zentralen Personalabteilung Rhein-Main, in deren Bereich ca. 3000 Außendienstmitarbeiter für die Beklagte tätig sind. Bei der Übernahme in das Anstellungsverhältnis war der Beklagten bekannt, daß der Kläger mit einer Einberufung zum Wehrdienst in Jugoslawien rechnen mußte. Der Kläger wurde zusammen mit einem seit längerem dort tätigen Mitarbeiter im Lager der Geschäftsstelle eingesetzt. Dieser Betriebsabteilung obliegt die Beschaffung und Verwaltung sämtlicher Ersatzteile, die für die Betreuung des umfangreichen Warensortiments der Beklagten erforderlich sind. Die Tätigkeit setzt Produktkenntnisse voraus. Bevor der Kläger die Stelle übernahm, hatte die Beklagte Personalengpässe im Lager durch die zeitweilige Abordnung von Kundendiensttechnikern bewältigt.

Mit Bescheid vom 12. Mai 1986 wurde der Kläger zum 17. Juni 1986 zu einem 12-monatigen Wehrdienst in Jugoslawien einberufen. Dies zeigte er der Beklagten mit Schreiben vom 14. Mai 1986 an und bat für diese Zeit um Freistellung entsprechend § 1 des Arbeitsplatzschutzgesetzes unter Ruhen aller Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Die Beklagte lehnte dies ab und drohte für den Fall des Fernbleibens die Kündigung an.

Nachdem der Kläger seinen Wehrdienst am 17. Juni 1986 angetreten hatte, unterrichtete die Beklagte mit Schreiben vom 18. Juli 1986 den Betriebsrat von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise fristgerecht zum 30. September 1986 zu kündigen. Mit Schreiben vom 1. August 1986 sprach sie die beabsichtigten Kündigungen aus.

Mit der vorliegenden Klage hat sich der Kläger gegen beide Kündigungen gewandt. Er hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten und weiter vorgetragen, weder liege für die fristlose Kündigung ein wichtiger Grund vor noch sei die fristgemäße Kündigung sozial gerechtfertigt. Er habe sich in einer unverschuldeten Kollision von gesetzlicher Wehrpflicht und vertraglicher Arbeitspflicht befunden. Der Beklagten sei es möglich und zumutbar gewesen, sein Fernbleiben durch den befristeten Einsatz von Aushilfskräften zu überbrücken. Sie habe sich darum nicht in dem erforderlichen Maße bemüht.

Der Kläger hat beantragt festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose und hilfsweise zum 30. September 1986 fristgerecht erklärte schriftliche Kündigung der Beklagten vom 1. August 1986 nicht aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, sie habe mit dem Schreiben vom 18. Juli 1986 die Anhörung des Betriebsrats eingeleitet. Der Kläger hätte sich der jugoslawischen Wehrpflicht durch Erlangung der deutschen Staatsangehörigkeit entziehen und so die Erfüllung seiner Vertragspflichten sicherstellen können. Es sei ihr nicht möglich gewesen, die Stelle des Klägers für zwölf Monate vorübergehend zu besetzen. Deshalb habe sie am 1. November 1986 den bisher im Lagerwesen ihres M Produktionsbetriebes eingesetzten Lageristen F dorthin versetzen müssen, der hierzu nur unter der Bedingung bereit gewesen sei, dort auf Dauer bleiben und sich weiterentwickeln zu können.

Das Arbeitsgericht hat die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung festgestellt und die Klage im übrigen abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat nur der Kläger Berufung eingelegt. Er hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, es erscheine im übrigen auch zweifelhaft, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Es lägen keine Anhaltspunkte für die Durchführung eines Anhörungsverfahrens vor. Die Beklagte habe demgemäß alle Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die ordnungsgemäße Durchführung des Anhörungsverfahrens ergebe. Er behalte sich dann weitere Einwendungen vor. Er hat weiter vorgetragen, die Beklagte sei gehalten gewesen, vor einer endgültigen Neubesetzung seiner Stelle im gesamten Zuständigkeitsbereich der zentralen Personalabteilung Rhein-Main durch Ausschreibung zu ermitteln, ob ein geeigneter Mitarbeiter zu einer auf zwölf Monate befristeten Tätigkeit in der Geschäftsstelle D bereit gewesen sei.

Der Kläger hat ferner seine Weiterbeschäftigung zu den früheren vertraglichen Bedingungen ab 1. Juli 1987 verlangt und sich bereit erklärt, notfalls auch in einer anderen Geschäftsstelle der Beklagten im Rhein-Main-Gebiet zu arbeiten.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 1. August 1986 nicht aufgelöst wurde, sondern über den 30. September 1986 auf unbestimmte Zeit fortbesteht,
den Kläger zu den früheren vertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt. Sie hat das Schreiben an den Betriebsrat vom 18. Juli 1986 vorgelegt und vorgetragen, sie habe den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Der zuständige Personalsachbearbeiter habe nach Kenntnis von der Einberufung des Klägers dem damaligen, inzwischen verstorbenen Betriebsratsvorsitzenden mitgeteilt, daß wegen der Länge des Wehrdienstes und der voraussehbaren Schwierigkeiten eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht komme. Er habe auf die seinem Gesprächspartner bekannte Personalsituation in D hingewiesen, die keine Zwischenlösung zulasse, sondern eine langfristige Neubesetzung der Stelle erfordere. Nachdem der Kläger ab 17. Juni 1986 der Arbeit ferngeblieben sei, habe der Personalsachbearbeiter den Betriebsratsvorsitzenden mündlich über die damit verbundenen Schwierigkeiten und ihre Absicht unterrichtet, dem Kläger zu kündigen. Mit dem Schreiben vom 18. Juli 1986 habe sie dann das Anhörungsverfahren eingeleitet. Der Betriebsratsvorsitzende habe telefonisch zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt erklärt, daß der Betriebsrat der Kündigung weder zustimme noch widerspreche. Daraufhin habe sie mit dem Schreiben vom 1. August 1986 die Kündigungen erklärt.

Der Kläger könne sich für seine zwölfmonatige wehrdienstbedingte Abwesenheit nicht mehr auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. Sie habe kurzfristig keine auf ein Jahr befristete Aushilfe für den Kläger finden können. Der einzige neben dem Kläger in der Geschäftsstelle D noch beschäftigte Lagerist habe die Aufgabe nicht bewältigen können. Ein außenstehender Mitarbeiter, der wegen fehlender Kenntnisse ihrer Produkte erst hätte angelernt werden müssen, sei als Ersatz nicht in Frage gekommen. Von anderen Werken oder Geschäftsstellen habe sie keinen kurzfristigen Ersatz bekommen können. Sie habe deshalb zunächst einen qualifizierten Außendiensttechniker in das Lager versetzen müssen. Hierunter habe jedoch die Kundenbetreuung gelitten. Erst ab 1. November 1986 habe sie mit der Versetzung des in M beschäftigten Lageristen die Personalprobleme in der gesamten Geschäftsstelle D lösen können. Im übrigen sei ihre Personalpolitik mittelfristig auf einen Abbau von Personalüberhängen in ihren Produktionsbetrieben bei engster Personalführung im Außendienst gerichtet.

Das Landesarbeitsgericht hat nach Vernehmung zweier Zeugen die Berufung zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt der Kläger seine in der Berufungsinstanz erfolglos gebliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, wie bereits in der Berufungsinstanz, nur noch das Bestehen des Arbeitsverhältnisses des Klägers über den 30. Juni 1986 hinaus sowie der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers. Da die Beklagte die Entscheidung des Arbeitsgerichts zur fristlosen Kündigung der Beklagten hingenommen hat, steht rechtskräftig fest, daß das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Termin der vorsorglichen ordentlichen Kündigung fortbestanden hat.

Das Berufungsgericht hält die ordentliche Kündigung für sozial gerechtfertigt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Die Kündigung sei nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam. In der Berufungsverhandlung sei unstreitig geworden, daß ihr eine ordnungsgemäße Anhörung vorausgegangen sei.

Der Kläger habe weder aufgrund entsprechender Anwendung des Arbeitsplatzschutzgesetzes noch des Diskriminierungsverbotes einen Anspruch auf Erhaltung seines Arbeitsplatzes.

Er sei durch die Einberufung zum jugoslawischen Wehrdienst zwar ohne Verschulden in eine Pflichtenkollision zwischen vertraglicher Arbeitspflicht und gesetzlicher Wehrpflicht geraten. Wenn er sich der ausländischen Wehrpflicht nicht dadurch entzogen habe, daß er die Einbürgerung in die Bundesrepublik betrieben habe, sei dies als höchstpersönliche Grundentscheidung durch Art. 4 GG geschützt und könne ihm nicht als schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden.

Auch sei ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers, das eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses als ungerechtfertigt erscheinen ließe, selbst bei zwölfmonatiger Wehrpflicht nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Ebenso wie bei einem verkürzten Wehrdienst seien die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers gegeneinander abzuwägen. Diese Interessenabwägung falle hier jedoch zum Nachteil des Klägers aus. Der Beklagten sei die vorübergehende Besetzung des Arbeitsplatzes des Klägers mit höherdotierten Kundendiensttechnikern zwar möglich, jedoch nicht zumutbar gewesen. Die Personaldecke im Außendienst sei so dünn gewesen, daß die im Lager eingesetzten Kundendiensttechniker immer wieder für Außenarbeiten herangezogen worden seien. Dies habe zu einem ständigen Hin und Her geführt. Eine ununterbrochene Vertretung des Klägers mit einem betriebsangehörigen Mitarbeiter während seiner gesamten Abwesenheit sei nicht möglich gewesen.

Die befristete Einstellung eines unternehmensfremden Mitarbeiters sei der Beklagten ebenfalls nicht zumutbar gewesen. Zum einen sei zweifelhaft, ob auf dem Arbeitsmarkt ein Mitarbeiter mit der notwendigen Produktkenntnis zu finden gewesen sei. Zum anderen sei die Beklagte bemüht, den Personalüberhang in ihren anderen Betrieben abzubauen. Daher sei sie berechtigt gewesen, einen anderen Mitarbeiter ihres Unternehmens für die Stelle in D auszuwählen.

Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, vor der unbefristeten Einstellung einer Ersatzkraft für den Kläger die Stelle im gesamten Zuständigkeitsbereich ihrer zentralen Personalabteilung Rhein-Main zur befristeten Besetzung auszuschreiben. Dagegen spreche bereits, daß das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich betriebs- und nicht unternehmensbezogen sei. Zudem sei der Beklagten ein weiterer Wechsel der zweiten Lagerkraft in D nicht länger zumutbar gewesen.

Hinter diesen Interessen müßten die Belange des Klägers zurücktreten. Im Hinblick auf seine berufliche Vorbildung habe er gute Chancen, bei im Außendienst expandierenden Konkurrenten eine neue Stelle zu finden.

Dieser Würdigung vermag der Senat in Teilen der Begründung und im Ergebnis nicht zu folgen.

Zutreffend hat das Berufungsgericht die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG für unwirksam angesehen.

1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, in der Berufungsverhandlung sei unstreitig geworden, daß der Kündigung eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vorausgegangen sei. Zu Unrecht sieht die Revision darin die Feststellung eines Geständnisses des Klägers im Sinne des § 288 ZPO, das sich nicht aus der Sitzungsniederschrift ergebe, vom Kläger nicht erklärt worden sei und sich allenfalls auf die Tatsache des Zugangs des Anhörungsschreibens der Beklagten vom 18. Juli 1986 an den Betriebsrat beschränkt haben könne.

Der Kläger hatte in der Berufungsbegründung die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats angezweifelt, bisher sachliche Anhaltspunkte für die Durchführung des Anhörungsverfahrens vermißt und sich nach Vorliegen eines entsprechenden Vortrags der darlegungspflichtigen Beklagten weitere Einwendungen vorbehalten. Dagegen hat die Beklagte in der Berufungsbeantwortung nicht nur auf das Anhörungsschreiben verwiesen und dieses später in der Berufungsverhandlung vorgelegt, sondern eingehend unter Beweisantritt vorgetragen, daß sie den damaligen Betriebsratsvorsitzenden mündlich bereits nach Kenntnis von der Einberufung des Klägers und nochmals nach dem 17. Juni 1986 auch von den betrieblichen Auswirkungen seines wehrdienstbedingten Ausfalls im Hinblick auf die dem Betriebsratsvorsitzenden bekannte Personalsituation in der Geschäftsstelle D unterrichtet habe. Der Kläger hat von dem in der Berufungsbegründung erklärten Vorbehalt, weitere Einwendungen zu erheben, weder schriftsätzlich noch ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils und der Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung Gebrauch gemacht. Mit der Formulierung, „die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung” sei „unstreitig geworden”, hat das Berufungsgericht eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß der Kläger sein bisheriges Bestreiten des gesamten Sachvortrags der Beklagten zu diesem Komplex nicht mehr aufrechterhalten habe. Darin liegt die Feststellung einer Parteierklärung nach § 138 Abs. 2 ZPO, den Tatsachenvortrag des Gegners nicht (mehr) bestreiten zu wollen. Vor dem Hintergrund des Prozeßverlaufs bis zur Berufungsverhandlung ist kein Anhaltspunkt für eine Beschränkung dieser Einlassung des Klägers auf Inhalt und Zugang des Anhörungsschreibens vom 18. Juli 1986 an den Betriebsrat ersichtlich.

2. Diese Feststellung des Berufungsgerichts ist für den Senat gemäß § 561 Abs. 1 ZPO bindend.

a) Sie hat mündliches Parteivorbringen zum Gegenstand und gehört deshalb zum Tatbestand im Sinne des § 314 ZPO, auch wenn sie formal in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils erscheint (BAG Urteil vom 8. Dezember 1977 - 3 AZR 530/76 - AP Nr. 176 zu § 242 BGB Ruhegehalt, zu 3 a der Gründe). Die Sitzungsniederschrift über die Berufungsverhandlung, durch die der Tatbestand allein widerlegt werden könnte, enthält keine entgegenstehenden Feststellungen.

b) Die Feststellung des Berufungsgerichts bezieht sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht auf einen Rechtsbegriff.

Gegenstand des Sachvortrags, des Bestreitens oder Nichtbestreitens ebenso wie des Geständnisses können nur Tatsachen sein. Rechtsbegriffe können je nach dem Bildungsgrad der Mittelspersonen und der Einfachheit und Geläufigkeit des Begriffs einer Tatsache gleichstehen (vgl. BGH WM 1980, 193; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 47. Aufl., Einf. § 284 Anm. 4 A c, § 288 Anm. 1 A; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 288 Rz 6). Im vorliegenden Fall bezieht sich jedoch das Nichtbestreiten des Klägers, wie ausgeführt, auf den gesamten Sachvortrag der Beklagten zur Betriebsratsanhörung. Das Berufungsgericht hat dies lediglich verkürzt damit umschrieben, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung sei unstreitig geworden.

3. Nach dem unbestrittenen Sachvortrag der Beklagten ist der Betriebsrat ordnungsgemäß über Art und Grund der Kündigung unterrichtet worden.

Nach der Rechtsprechung des Senats (BAGE 43, 129, 135, 136 = AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit, zu B I 1 und 2 der Gründe) trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Der Arbeitnehmer muß jedoch die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats überhaupt bestreiten, damit die entsprechende Darlegungslast des Arbeitgebers ausgelöst wird und das Gericht Anlaß hat, sich mit dieser Frage zu beschäftigen. Regelmäßig genügt gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ein Bestreiten mit Nichtwissen, weil die Betriebsratsanhörung keine Handlung des Arbeitnehmers und gewöhnlich auch nicht Gegenstand seiner Wahrnehmung ist. Vorliegend hat der Kläger sein anfängliches Bestreiten nicht mehr aufrechterhalten, sondern wie ausgeführt, den Sachvortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht mehr bestritten. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Rechtslage nunmehr wieder so zu betrachten ist, wie wenn der Kläger von Anfang an die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung nicht bestritten hätte und die Darlegungslast des Arbeitgebers nicht ausgelöst worden wäre. Auch wenn man die Ansicht vertritt, daß in einem solchen Fall der durch ein anfängliches Bestreiten des Arbeitnehmers mit Nichtwissen ausgelöste Sachvortrag des für die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung darlegungspflichtigen Arbeitgebers nunmehr vom Gericht auf seine Schlüssigkeit geprüft werden muß, ist im vorliegenden Fall von einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung auszugehen.

Die Beklagte hat nach ihrem Vortrag den Betriebsrat nicht nur über die im Mitteilungsschreiben vom 18. Juli 1986 enthaltenen Umstände, sondern zusätzlich in zwei Unterredungen mit dem Betriebsratsvorsitzenden auch über die in dem Schreiben nicht erwähnten betrieblichen Auswirkungen des Ausfalls des Klägers unterrichtet. Damit hat sie ihrer Pflicht zur Mitteilung der Kündigungsgründe genügt. Der Arbeitgeber muß dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die seiner Ansicht nach die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluß maßgebend gewesen sind (BAGE 44, 249, 257 = AP Nr. 30 zu § 102 BetrVG 1972, zu B I 1 der Gründe, m.w.N.). Wie sich aus ihrem Sachvortrag ergibt, wollte die Beklagte die Kündigung nicht allein auf das wehrdienstbedingte Fernbleiben des Klägers von der Arbeit, sondern auch auf die hierdurch hervorgerufenen betrieblichen Schwierigkeiten stützen. Dann war sie gehalten, den Betriebsrat auch über diese Umstände zu unterrichten. Nach ihrem Vortrag ist dies jedoch bereits vor Einleitung des Anhörungsverfahrens in zwei Unterredungen mit dem Betriebsratsvorsitzenden geschehen. Die ihm hierdurch bekannt gewordenen Umstände mußte sie dann nicht nochmals im Anhörungsschreiben wiederholen. Umstände, auf die der Arbeitgeber die konkret beabsichtigte Kündigung stützen will und die dem Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits bekannt sind, müssen ihm nicht nochmals dargelegt werden. Das Wissen seines Vorsitzenden muß sich der Betriebsrat gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zurechnen lassen (BAGE 49, 136, 143, 144 f. = AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972, zu II 1 b und c, bb der Gründe, m.w.N.).

II.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner angenommen, der Kläger könne sich nicht auf § 1 Abs. 1 ArbPlSchG berufen. Das Arbeitsplatzschutzgesetz enthält Schutzbestimmungen nur zugunsten der Arbeitnehmer, deren Einberufung durch Maßnahmen veranlaßt worden ist, die auf der deutschen Wehrgesetzgebung beruhen. Eine Gleichstellung ausländischer Arbeitnehmer mit den Schutzvorschriften dieses Gesetzes ist nur bei Arbeitnehmern geboten, die Angehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft und im Geltungsbereich des Arbeitsplatzschutzgesetzes beschäftigt sind (ständige Rechtsprechung des BAG; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 22. Dezember 1982 - 2 AZR 282/82 - BAGE 41, 229, 240 = AP Nr. 23 zu § 123 BGB, zu B II 2 a aa der Gründe, m.w.N.; BAGE 52, 305, 309 = AP Nr. 22 zu § 13 BUrlG, zu I 3 a der Gründe). Der Kläger gehört als Jugoslawe keinem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft an.

III.

Das Berufungsgericht hat die ordentliche Kündigung der Beklagten jedoch zu Unrecht für sozial gerechtfertigt angesehen.

1. Auf ein Leistungsverweigerungsrecht kann sich der Kläger allerdings nicht berufen.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe sich in einer unverschuldeten Kollision zwischen seiner vertraglichen Pflicht zur Arbeitsleistung und der seinem Heimatstaat gegenüber bestehenden Wehrpflicht befunden. Wie der Senat in dem Urteil vom 22. Dezember 1982 (aaO) ausgesprochen hat, hat ein zum Wehrdienst in seinem Heimatstaat eingezogener ausländischer Arbeitnehmer keine andere Wahl, als den Wehrdienst anzutreten und damit zugleich der Arbeit fernzubleiben, wenn er sich nicht den in seinem Heimatstaat für die Nichterfüllung der Wehrpflicht vorgesehenen Strafen und sonstigen Rechtsnachteilen aussetzen will. Zu Recht hat es das Berufungsgericht mit Art. 4 GG für unvereinbar angesehen, den Kläger auf die Möglichkeit zu verweisen, seine Einbürgerung als Deutscher zu betreiben und sich damit der Wehrpflicht in Jugoslawien zu entziehen. Angehöriger seines Heimatlandes mit den sich daraus ergebenden öffentlich-rechtlichen Pflichten zu bleiben oder die Staatsangehörigkeit des Gastlandes anzunehmen, muß der Gewissensentscheidung des Arbeitnehmers überlassen bleiben.

b) Der Senat hat in dem vorbezeichneten Urteil (aaO) türkischen Arbeitnehmern, die den verkürzten Wehrdienst von zwei Monaten in der Türkei ableisten müssen, ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber ihrem Arbeitgeber zugebilligt, dessen Grenzen sich aus einer objektiven Abwägung der bei der Kollision von Arbeits- und Wehrpflicht zu berücksichtigenden beiderseitigen schutzwürdigen Interessen ergeben. Die bei einer Verweigerung des Wehrdienstes drohenden Nachteile seien so einschneidend, daß die Arbeitspflicht für die Dauer des Wehrdienstes aufgehoben werde, sofern nicht ihre Arbeitsleistung für den geordneten Betriebsablauf von erheblicher Bedeutung sei und der Arbeitgeber durch den Ausfall von vornherein in eine Zwangslage gebracht werde, die er auch durch zumutbare Überbrückungsmaßnahmen nicht beheben könne. Dieses Recht bestehe allerdings nur für den abgekürzten Wehrdienst von zwei Monaten, nicht für den ungekürzten Wehrdienst. Anderenfalls würde der türkische Wehrpflichtige doch in etwa dem deutschen gleichgestellt, was Sinn und Zweck des Arbeitsplatzschutzgesetzes widersprechen würde.

c) An dieser Ansicht hält der Senat fest.

aa) Soweit es den auf zwei Monate beschränkten ausländischen Wehrdienst angeht, besteht im Ergebnis Übereinstimmung sowohl mit dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 43, 263 = AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung) als auch mit dem Schrifttum (vgl. Becker/Braasch, Recht der ausländischen Arbeitnehmer, 3. Aufl., Rz 223, 224; Kramer, Anm. zu AP Nr. 23 zu § 123 BGB; Misera, SAE 1983, 271; Ortlepp, Anm. zu AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 6. Aufl., § 177 I, S. 1157, 1158; KR-Weigand, ArbPlSchG, § 2 Rz 5).

Der Senat hat das Leistungsverweigerungsrecht dem Arbeitnehmer in den dargelegten Grenzen letztlich im Wege der Rechtsanalogie zu den Vorschriften des § 616 BGB, des § 72 HGB in der Fassung vom 18. April 1950 sowie den §§ 228, 904 BGB zuerkannt (so zutreffend Ortlepp, aaO). Der Siebte Senat (aaO) sieht in dem Bestehen des Arbeitgebers auf der Erfüllung der Arbeitspflicht einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), sofern der Ausfall des Arbeitnehmers nicht zu den auch vom erkennenden Senat als Grenzen des Leistungsverweigerungsrechts anerkannten Betriebsstörungen führt. Dieselbe Ansicht, auch in der dogmatischen Begründung, vertritt Ortlepp (aaO), während Kramer (aaO) in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers als einer spezifischen Konkretisierung des Treu- und Glauben-Gebots die Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Arbeitnehmers auf vorübergehende unbezahlte Freistellung von der Arbeit sieht.

bb) Misera (aaO) hält dem Senat entgegen, mit der Figur des Leistungsverweigerungsrechts könne nur die Frage des berechtigten Fernbleibens von der Arbeit, nicht aber auch die der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beantwortet werden. Da Umfang und Grenzen des Leistungsverweigerungsrechts durch Interessenabwägung bestimmt würden, führe dies zu dem Ergebnis, daß bei Ableistung des vollen Wehrdienstes wegen des dann in den meisten Fällen durchschlagenden Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Leistungsverweigerungsrecht zu verneinen sei. Die Frage des Leistungsverweigerungsrechts müsse aber in beiden Fällen der Pflichtenkollision einheitlich beantwortet werden, weil sonst bei normalem Wehrdienst nur der Weg der verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigung bleibe. Deshalb sei in beiden Fällen eine teilweise, der Unmöglichkeit gleichzusetzende Unzumutbarkeit der (Arbeits-)Leistung anzunehmen. Sie beende das Arbeitsverhältnis nicht, sondern berechtige den Arbeitgeber zur ordentlichen, in bestimmten Fällen auch zur außerordentlichen Kündigung, wenn dringende betriebliche Erfordernisse einem Offenhalten des Arbeitsplatzes bis zum Ablauf der Wehrdienstzeit entgegenstünden.

Diese Ausführungen überzeugen nicht. Der erkennende Senat hat in den Materialien zu § 616 BGB sowie in § 72 HGB a.F. Ansätze für das von ihm angenommene Leistungsverweigerungsrecht gesehen, weil dort gerade auch die Kollision zwischen Arbeitspflicht und einer verhältnismäßig kurzfristigen Wehrdienstverpflichtung des Arbeitnehmers, allerdings unmittelbar nur für die deutsche Wehrpflicht, angesprochen war. Da sich auch der ausländische Arbeitnehmer in einer von ihm nicht zu vertretenden Kollision zwischen Arbeitspflicht und der seinem Heimatstaat gegenüber bestehenden öffentlich-rechtlichen Wehrdienstpflicht befindet, erscheint es gerechtfertigt, ihm im Wege der Rechtsanalogie bei verhältnismäßig kurzfristiger Wehrdienstverpflichtung ein Recht einzuräumen, der Arbeit fernzubleiben, ohne damit vertragsbrüchig zu werden. Es besteht jedoch kein Anlaß, die wehrdienstbedingte Konfliktlage ausländischer und deutscher Arbeitnehmer auch im übrigen annähernd gleichzubehandeln. Das Leistungsverweigerungsrecht kann vielmehr nicht zum einen über den zeitlichen Umfang der Befreiung von der Arbeitspflicht nach den im Wege der Rechtsanalogie angezogenen Vorschriften hinausgehen, der mit höchstens zwei Monaten anzunehmen ist. Zum anderen kann es auch nicht absolut gelten. Umfang und Grenzen müssen sich vielmehr an den Interessen der Vertragsparteien ausrichten. Wenn der wehrdienstbedingte Ausfall des Arbeitnehmers verhältnismäßig kurz ist, kann die Interessenabwägung nur bei Vorliegen schwerwiegender Umstände (erhebliche Bedeutung der Arbeitsleistung für den geordneten Betriebsablauf, durch den Arbeitsausfall bedingte und durch zumutbare Maßnahmen nicht überbrückbare Zwangslage des Arbeitgebers) zugunsten des Arbeitgebers ausfallen.

2. Diese Begrenzung des Leistungsverweigerungsrechts führt jedoch nicht dazu, daß eine durch längeren Wehrdienst bedingte Abwesenheit des ausländischen Arbeitnehmers den Arbeitgeber stets zur Kündigung berechtigt. Vielmehr kann eine, vorliegend allein zu beurteilende, ordentliche Kündigung in diesen Fällen nur sozial gerechtfertigt sein, wenn sie durch einen in der Person des Arbeitnehmers im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG liegenden Grund bedingt ist. Auch das Berufungsgericht hat dies im Ergebnis richtig gesehen, indem es angenommen hat, auch ein zwölfmonatiger ausländischer Wehrdienst rechtfertige nicht allein im Hinblick auf die Dauer des hierdurch bedingten Arbeitsausfalls eine ordentliche Kündigung.

a) Genießt der Arbeitnehmer den allgemeinen Kündigungsschutz, so ist eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber nur dann sozial gerechtfertigt, wenn einer der in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aufgeführten Kündigungsgründe vorliegt. Im Gegensatz zu den in § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 KSchG geregelten Widerspruchstatbeständen enthält die Generalklausel des Satzes 1 keine absoluten Kündigungsgründe. In diesen Fällen bedarf es stets einer an den Umständen des Einzelfalls ausgerichteten Interessenabwägung (BAGE 25, 278, 286, 287 = AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969, zu II 7 a der Gründe), mag sie auch in bestimmten Fällen eingeschränkt sein, z.B. dann, wenn die Kündigung wegen einer bindenden Unternehmerentscheidung „an sich” betriebsbedingt ist (Senatsurteil vom 30. April 1987 - 2 AZR 184/86 - AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu III 2 e der Gründe, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts vorgesehen) oder der Arbeitnehmer wegen Krankheit auf Dauer die vertraglich geschuldete Arbeit nicht mehr verrichten kann (Senatsurteil vom 30. Januar 1986 - 2 AZR 668/84 - NZA 1987, 555, 556, zu IV 2 c der Gründe). Einen zwölfmonatigen wehrdienstbedingten Ausfall des Arbeitnehmers stets zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung ausreichen zu lassen, würde aber die Anerkennung eines absoluten Kündigungsgrundes bedeuten.

b) Der wehrdienstbedingte Ausfall des ausländischen Arbeitnehmers ist als ein in seiner Person liegender Grund im Sinn des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG anzusehen.

aa) Gründe in der Person des Arbeitnehmers sind solche, die auf den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers beruhen. Mit der Befugnis zur personenbedingten Kündigung soll der Arbeitgeber die Möglichkeit erhalten, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung und Fähigkeiten nicht (mehr) besitzt, um die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Da sich diese Umstände auch im Verhaltensbereich des Arbeitnehmers niederschlagen können, ist eine eindeutige Grenzziehung gegenüber verhaltensbedingten Gründen oft schwierig (vgl. KR-Becker, 2. Aufl., § 1 KSchG Rz 187; Rüthers/Henssler, ZfA 1988, 31, 44). Berührt eine Kündigung mehrere Bereiche, so liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 46, 191, 196, 197 = AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B III 3 a der Gründe; Senatsurteil vom 21. November 1985 - 2 AZR 21/85 - AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969, zu III 1 der Gründe) ein Mischtatbestand vor, bei dem sich die Abgrenzung in erster Linie danach richtet, aus welchem der im Gesetz genannten Bereiche die sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses nachteilig auswirkende Störung kommt.

bb) Hat der ausländische Arbeitnehmer seinen vollen Wehrdienst zu leisten und kann er deshalb die vertragliche Arbeitsleistung nicht erbringen, so ist dies ein allein in seiner Person liegender Grund. Die Verpflichtung hängt primär von der Staatsangehörigkeit und somit von einer persönlichen Eigenschaft des Arbeitnehmers ab. Die Staatsangehörigkeit begründet eine Dauerbeziehung zwischen dem Staat und seinen Angehörigen, auch wenn sich diese außerhalb des Staatsgebiets aufhalten. Sie wird in Rechtslehre und Rechtsprechung als Rechtsverhältnis oder Status qualifiziert (vgl. BVerfGE 37, 217, 239: Bedeutsamer Status; BVerfGE 54, 53, 70: Umfassendes Rechtsverhältnis; Randelzhofer in Maunz/Dürig, Komm. zum GG, Stand September 1983, Art. 16 Abs. I Rz 8, m.w.N.). Auf diese terminologischen Unterschiede kommt es jedoch für die Einordnung des Wehrdienstes in die Kündigungsgründe des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht allein an. Wesentlich ist, daß die Wehrpflicht von der Staatsangehörigkeit abhängt und diese eine Dauerrechtsbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Heimatstaat begründet, die auch bei einem Aufenthalt außerhalb des Staatsgebietes fortwirkt. Wird er zur Ableistung des Wehrdienstes eingezogen, so hat er, wie bereits dargelegt, praktisch keine andere Wahl, als dem Einberufungsbefehl Folge zu leisten. Er verliert für die Dauer des Wehrdienstes unabhängig von seinem Willen wegen seiner Eigenschaft als Angehöriger seines Heimatstaates die Fähigkeit, die vertragliche Arbeitsleistung zu erbringen. Wegen der bei Verweigerung des Wehrdienstes zu erwartenden Sanktionen liegt eine der Unmöglichkeit gleichzusetzende Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung vor (so zutreffend Misera, aaO). Im vorliegenden Fall kann ein verhaltensbedingter Grund auch nicht deswegen angenommen werden, weil der Kläger keine Einbürgerung als Deutscher betrieben hat. Die Aufgabe seiner Staatsangehörigkeit ist allein seiner verfassungsrechtlich geschützten Entscheidungsfreiheit überlassen. Da im vorliegenden Fall eine klare Abgrenzung zwischen den in Betracht kommenden Kündigungsgründen des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG möglich ist, braucht der Senat auch nicht näher auf die grundlegende Kritik von Rüthers/Henssler (aaO) an der vom Bundesarbeitsgericht vertretenen Theorie des Mischtatbestandes einzugehen.

3. Die Würdigung des Berufungsgerichts, der zwölfmonatige Wehrdienst des Klägers habe die ordentliche Kündigung der Beklagten auch bedingt, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der durch einen längeren Wehrdienst bedingte Ausfall eines ausländischen Arbeitnehmers vermag eine Kündigung nur dann sozial zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt und nicht durch zumutbare Maßnahmen zu überbrücken ist. Insoweit gehört die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zum Kündigungsgrund, während im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfen ist, ob dieser Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen nicht mit zumutbaren Überbrückungsmaßnahmen begegnet werden könnte (vgl. für diese Abgrenzung von Kündigungsgrund und Interessenabwägung auch den – methodisch insoweit gleichgelagerten – Fall des durch Strafverbüßung bedingten Arbeitsausfalls des Arbeitnehmers: Senatsurteil vom 15. November 1984 - 2 AZR 613/83 - AP Nr. 87 zu § 626 BGB, zu II 2 c der Gründe). Der längere wehrdienstbedingte Ausfall des Arbeitnehmers muß allerdings, anders als der auf der Ableistung eines verkürzten Wehrdienstes beruhende, bei Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts den Arbeitgeber nicht in eine Zwangslage bringen. Erhebliche Betriebsablaufstörungen reichen aus.

b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Beklagte habe die Stelle des Klägers im Lager der Geschäftsstelle D neu besetzen müssen, weil dort ständig zwei Arbeitskräfte benötigt wurden. Dies bezweifelt auch die Revision nicht. Danach steht fest, daß der Ausfall des Klägers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen geführt hat.

Damit liegen an sich die Voraussetzungen für einen personenbedingten Kündigungsgrund vor. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe nicht eine Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers nach Beendigung seines Wehrdienstes auf einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen geprüft. Zwar fehlt es an einem Kündigungsgrund, unabhängig von seiner Art, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann (BAGE 46, 191, 200 = AP, aaO, zu C I 1 der Gründe; Senatsurteil vom 22. Juli 1982 - 2 AZR 30/81 - AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung, zu III 4 a der Gründe). Der Arbeitnehmer muß jedoch darlegen, wie er sich eine weitere Beschäftigung vorstellt. Er muß in größeren Unternehmen zwar keine konkreten Arbeitsplätze, zumindest jedoch den Betrieb und die Art der Beschäftigung bezeichnen (BAGE 42, 151, 158 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B II 2 a der Gründe). Vorliegend hat der Kläger jedoch in den Tatsacheninstanzen nur eine allgemeine Versetzungsbereitschaft im Rhein-Main-Gebiet erklärt. Dies reicht bei einem Tätigkeitsbereich, der ca. 3000 Arbeitsplätze umfaßt, nicht aus. Erst in der Revisionsinstanz hat der Kläger seinen Sachvortrag hierzu substantiiert. Damit hat er neue Tatsachen vorgetragen, die das Revisionsgericht nicht berücksichtigen kann (§ 561 Abs. 1 ZPO).

c) Dem Berufungsgericht ist jedoch bei der Interessenabwägung ein Rechtsfehler unterlaufen, der zur Zurückverweisung des Rechtsstreits nötigt.

aa) Das Berufungsgericht hat zunächst festgestellt, der Beklagten sei die Überbrückung des Ausfalls des Klägers durch Einsatz von in der Geschäftsstelle beschäftigten Außendienstmitarbeitern oder einer unternehmensfremden Aushilfskraft nicht zumutbar gewesen. Es ist ferner davon ausgegangen, der von M nach D versetzte Lagerist sei nicht bereit gewesen, dort nur befristet zu arbeiten. Ob die hiergegen von der Revision erhobenen Verfahrensrügen begründet sind, braucht nicht geprüft zu werden. Der Rechtsstreit muß wegen eines materiell-rechtlichen Rechtsfehlers bei der Interessenabwägung ohnehin zurückverwiesen werden, so daß der Kläger im erneuten Berufungsverfahren seine Einwendungen gegen das Verfahren des Berufungsgerichts in den gerügten Punkten vorbringen kann.

bb) Das Berufungsgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten, vor einer endgültigen Neubesetzung der Stelle des Klägers zu versuchen, im Wege einer Ausschreibung im Bereich ihrer zentralen Personalabteilung Rhein-Main eine Aushilfskraft für den Kläger zu finden, mit der unzutreffenden Begründung verneint, das Kündigungsschutzgesetz sei betriebsbezogen, insbesondere hinsichtlich der sozialen Auswahl. Zwar beschränkt sich die soziale Auswahl bei der betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf dem Beschäftigungsbetrieb (Senatsurteil vom 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, zu B I 5 b bb der Gründe, m.w.N.). Dagegen ist das Gesetz aber hinsichtlich der – zum Kündigungsgrund gehörenden – Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers unternehmensbezogen (BAGE 46, 191, 203 = AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu C III 3 der Gründe). Die Beklagte hätte deshalb prüfen müssen, ob durch befristete Versetzung eines fachlich geeigneten Arbeitnehmers jedenfalls aus dem Bereich ihrer zentralen Personalabteilung Rhein-Main die Weiterbeschäftigung des Klägers hätte gewährleistet werden können. Dies gilt um so mehr, als sie ohnehin nach ihrer eigenen Darstellung u.a. auch in dem im Zuständigkeitsbereich der zentralen Personalabteilung Rhein-Main gelegenen Werk M Personal abbaut.

cc) Auf diesem Rechtsfehler beruht auch das angefochtene Urteil. Das Berufungsgericht hat zwar noch weiter ausgeführt, der Beklagten sei eine nochmalige befristete Vertretung im Lager D nicht mehr zumutbar gewesen, weil die Stelle schon vor ihrer Besetzung mit dem Kläger provisorisch versehen werden mußte und dieser Umstand nach dem Beginn des Wehrdienstes des Klägers bis Ende Oktober 1986 fortbestanden hatte. Es ist jedoch nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht bei Annahme einer Ausschreibungspflicht im Bereich ihrer zentralen Personalabteilung Rhein-Main zu einer anderen Bewertung gelangt wäre.

Bei der erneut vorzunehmenden Interessenabwägung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß das Provisorium in der Besetzung der Stelle des Klägers in der Zeit vom Beginn des Wehrdienstes bis Ende Oktober 1986 nicht zu Lasten des Klägers gewertet werden darf, wenn durch eine Ausschreibung unmittelbar nach Kenntnis von dem Einberufungstermin des Klägers eine Vertretung zu einem früheren Zeitpunkt als zum 1. November 1986 hätte gewonnen werden können.